§ 3 EStG – Trinkgelder für Croupiers sind nicht steuerfrei
§ 4 EStG – Bei Nutzungsänderung eines Gebäudeteils ist keine Zwangseinlage nötig
§ 7g EStG – Eine überhöhte Rücklage ist mit Gewinnzuschlag aufzulösen
§ 8 EStG – Rabatt-Freibetrag bei weitergeleiteter Vermittlungsprovision möglich
§ 9 EStG – Entfernungspauschale bei Arbeitnehmern mit auswärtiger Tätigkeit?
§ 9 EStG – Mittelpunkt der Tätigkeit liegt bei Außendienstlern oft in der Firma
§ 10 EStG – Folgen einer Erstattung von Sonderausgaben in späteren Jahren
§ 10 EStG – Für den Vorwegabzug ist die Tätigkeit im Zahlungsjahr maßgebend
§ 15 EStG – Kein Gestaltungsmissbrauch beim Grundstücksverkauf durch Einmann-GmbH
§ 15 EStG – Keine gewerbliche Prägung bei ausländischen haftenden Gesellschaftern
§ 19 EStG – Zufluss von Arbeitslohn bei der Ausübung von Optionsrechten
§ 23 EStG – Verluste aus wertlosen Optionsscheinen sind absetzbar
§ 23 EStG – Erneuter Anruf des BVerfG wegen Widrigkeiten bei Börsengeschäften
§ 26 EStG – Antrag auf getrennte Veranlagung ist ein rückwirkendes Ereignis
§ 32 EStG – Examensabschluss muss nicht das Ende der Berufsausbildung sein
§ 33 EStG – Kosten der künstlichen Befruchtung bei unverheirateten Paaren absetzbar
§ 33 EStG – Fahrtkosten zum Besuch der Kinder könnten zwangsläufig sein
§ 33 EStG – Heimunterbringung ist zwingend durch vorheriges Attest nachzuweisen
§ 50d EStG – Nachweis bei nach DBA im Inland steuerfreien Lohneinkünften
§ 4 UStG – Nebenleistungen von Kreditvermittlern bleiben steuerfrei
§ 4 UStG – Ernährungsberater kann steuerfreie heilberufliche Umsätze tätigen
§ 4 UStG – Steuerfreie Umsätze bei privaten Veranstaltern von Glücksspielen
§ 10 UStG – Schätzung des privaten Anteils bei Unternehmensfahrzeugen
EigZulG – Bei Kauf oder Bau ist Eile geboten
UmwStG – Steuerliche Auswirkungen bei einbringungsgeborenen Anteilen
Antrag auf Entstrickung nach § 21 Abs. 2 UmwStG ist bindend
Einbringungsgeborene Anteile sind kein Betriebsvermögen
InsO – Umsatzsteuer aus neuer gewerblicher Tätigkeit muss keine Masseschuld darstellen
§ 8 KStG – Auslandsreisekosten und Nachtzuschläge können als vGA zu werten sein
Aufwendungen für Auslandsreisen können eine vGA darstellen
Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit
Bemessung von Fremdvergleichspreisen
§ 10 ErbStG – Das Verschaffungsvermächtnis ist mit dem Verkehrswert anzusetzen
§ 13 ErbStG – Wann sind Gelegenheitsgeschenke noch als üblich anzusehen?
§ 122 AO – Das FA muss grundsätzlich den Zugang des Steuerbescheides nachweisen
§ 147 AO – Steuergeheimnis schützt ausreichend vor unzulässiger Datenverwertung
§ 179 AO – FA des Gesellschafters stellt Art der Einkünfte fest
DBA – Keine Meistbegünstigung in der EU
Steuern Kompakt
§ 7 EStG – Fünfjährige Nutzungsdauer eines neuen Softwaresystems
§ 8 EStG – Arbeitgeber muss Kosten für Dienstwagen angeben
§ 9 EStG – Umwegstrecke muss 20 Minuten einsparen
§ 18 EStG – Liebhaberei bei langjährigen Verlusten als Anwalt
§ 26 EStG – Kein Splitting für Lebenspartnerschaften
§ 33b EStG – Erwerbsunfähigkeitsrente ist unmaßgeblich
§ 4 UStG – Supervisionen sind umsatzsteuerpflichtig
§ 13a ErbStG – Optimale Verteilung des Freibetrags
Strenge Anforderung an die Beschlagnahme von Datenträgern

§ 3 EStG – Trinkgelder für Croupiers sind nicht steuerfrei
Mitarbeiter von Spielbanken erhalten meist einen erheblichen Teil ihres Gehaltes über die ausgezahlten Trinkgelder. Die stammen aus dem Tronc, der von den Jetons der Casino-Besucher gefüllt wird. Die Verteilung dieser Gelder auf die Angestellten erfolgt dann nach einem festen Plan. Da Trinkgelder seit dem Jahr 2002 gemäß § 3 Nr. 51 EStG steuerfrei sind, stellt sich die Frage, ob Croupiers nunmehr ein höheres Nettogehalt erhalten. Die Steuerfreiheit gilt nur für freiwillige Zahlungen von Dritten ohne Rechtsanspruch. Diese Voraussetzung ist nach Entscheidungen der FG Brandenburg und Berlin bei Zahlungen in den Tronc nicht erfüllt.

Zwar handelt es sich um von Besuchern entrichtete, freiwillige Leistungen. Allerdings haben die Spielbankangestellten nach dem Arbeitsvertrag einen Anspruch auf den Anteil am entstandenen Trinkgeldaufkommen, der auch arbeitsrechtlich durchsetzbar ist. Der Croupier erhält die Zahlungen nicht als Trinkgeld von einem Dritten, sondern als Gehalt von seinem Arbeitgeber. Grundsätzlich ist nämlich den Mitarbeitern einer Spielbank die Annahme von Trinkgeldern gesetzlich untersagt. Daher sind die Trinkgelder an den Spielbankunternehmer abzuliefern und werden unabhängig vom Willen des Spenders zur Deckung der Personalkosten verwendet. Damit erfolgt eine Umqualifizierung des freiwilligen Trinkgelds in eigene zweckgebundene Mittel des Casinos. Erst durch den Arbeitsvertrag erfolgt nun eine Verteilung auf die einzelnen Mitarbeiter als variabler Gehaltsbestandteil. 

Nicht alle freiwilligen oder unter dem Begriff Trinkgeld erfolgten Zahlungen erfüllen die Voraussetzungen der Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 51 EStG. Das ist auch zu beachten, wenn die Konzernmutter an Arbeitnehmer ihrer Tochtergesellschaft eine freiwillige Sonderzahlung leisten will (siehe AStW 05, 422). Vor einer vorschnellen Zusage von Arbeitgebern ist im Zweifel eine Anrufungsauskunft nach § 42e EStG ratsam.

Fundstellen:
FG Brandenburg 9. und 15.3.05, 4 V 205/05 und 256/05, EFG 05, 1097, 1999
FG Berlin 28.6.05, 2 B 2036/05

§ 4 EStG – Bei Nutzungsänderung eines Gebäudeteils ist keine Zwangseinlage nötig
Ein bisher zum Privatvermögen gehörender Gebäudeteil kann auch dort verbleiben, wenn er für fremde gewerbliche Zwecke vermietet wird, und andere für fremde gewerbliche Zwecke vermietete Gebäudeteile bereits dem gewillkürten Betriebsvermögen zugeordnet sind. In diesem Fall muss nicht zwingend ebenfalls eine Einlage der neu vermieteten Teile erfolgen. 

Im Urteilsfall bilanzierte ein Hausbesitzer zuerst nur den eigengewerblich genutzten Gebäudeteil. Nach einer Erweiterung wurde diese Fläche zum Teil auch an eine Apotheke vermietet und blieb insgesamt Betriebsvermögen. Die an drei Arztpraxen überlassenen Gebäudeteile wurden hingegen nicht in der Bilanz ausgewiesen. Das Finanzamt sah sämtliche Gebäudeteile, die fremdbetrieblichen Zwecken dienten, als einheitliches  Wirtschaftsgut an, das zu bilanzieren sei. Da einige Räumlichkeiten als gewillkürtes Betriebsvermögen angesetzt wurden, müsse dies auch für die übrigen Gebäudeteile gelten.

Eine zwingende Einlage gegen den Willen des Eigentümers ist hier aber nach Maßgabe des Einheitlichkeitsgrundsatzes nicht geboten. Denn dieser wirkt nicht bei einer späteren Nutzungsänderung einzelner Gebäudeteile. Somit lässt sich auch keine Zwangseinlage für den Fall eines nachträglich entstandenen einheitlichen Nutzungs- und Funktionszusammenhangs herleiten. Da auf den Willen des Steuerpflichtigen abzustellen ist, kann dieser frei entscheiden, ob er bei einer Nutzungsänderung eine Entnahme oder Einlage von gewillkürtem Betriebsvermögen vornehmen möchte oder es bei der bisherigen Behandlung belassen möchte. 

Fundstellen:
BFH 21.4.05, III R 4/04, DStR 05, 1357, DB 05, 1716
BFH 10.11.04, XI R 31/03, BStBl II 05, 334, DStR 05, 368

§ 7g EStG – Eine überhöhte Rücklage ist mit Gewinnzuschlag aufzulösen
Mindern Bilanzierende oder Einnahmen-Überschuss-Rechner ihren Gewinn durch eine über der gesetzlichen Höchstgrenze liegende Ansparabschreibung, muss nicht nur der zulässige, sondern auch der überhöhte Rückstellungsbetrag spätestens nach zwei Jahren zwingend Gewinn erhöhend rückgängig gemacht werden. Das gilt immer dann, wenn der Steuerbescheid für das Jahr der Bildung bereits bestandskräftig ist. Dabei spielt es nach dem BFH-Urteil vom 28.4.2005 keine Rolle, wenn das Finanzamt die Höhe der Rücklage damals nicht beanstandet hatte. 

Im Urteilsfall hatte ein Selbstständiger eine Rücklage in Höhe von 350.000 EUR gebildet, obwohl gemäß § 7g Abs. 3 EStG lediglich ein Betrag von maximal 154.000 EUR zulässig gewesen wäre. Das Finanzamt beanstandete dies nicht, so dass der Bescheid bestandskräftig wurde. Zwei Jahre später wurde lediglich in Bezug auf die 154.000 EUR eine Gewinn erhöhende Auflösung mangels Investition vorgenommen. Laut BFH ist die Ansparabschreibung aber spätestens am Ende des zweiten Jahres nach ihrer Vornahme durch Ansatz einer fiktiven Betriebseinnahme rückgängig zu machen. Dies gilt auch für eine überhöhte Rücklage. Kann die Veranlagung, in der diese Abschreibung vorgenommen wurde, noch geändert werden, ist sie im Ursprungsbescheid zu verringern. 

Praxishinweis: Sollte aus Versehen eine solche überhöhte Ansparabschreibung gebildet worden sein, ist die Korrektur so schnell wie möglich vorzunehmen. Geht dies noch im ursprünglichen Bescheid, erspart man sich den Gewinnzuschlag von jährlich 6 v.H. 

Fundstelle:
BFH 28.4.05, IV R 30/04, DB 05, 1715, BB 05, 1788

§ 8 EStG – Rabatt-Freibetrag bei weitergeleiteter Vermittlungsprovision möglich
Eine Bank, die fremde Versicherungen vermittelt, kann ihren Arbeitnehmern die Vermittlungsprovision überlassen, sofern die Arbeitnehmer Verträge für sich oder ihre Verwandten abschließen. Hierauf ist der Rabatt-Freibetrag nach § 8 Abs. 3 EStG i.H.v. 1.080 EUR anzuwenden. Nach einem Urteil des FG Köln macht es keinen Unterschied, ob die Versicherung den Angestellten ein günstigeres Angebot unterbreitet oder die Bank ihre erhaltene Provision weiterleitet. 

Bei dieser Gestaltung sind die Voraussetzungen für den Rabatt-Freibetrag erfüllt. Denn die Bank bietet die Vermittlungsleistungen allen Kunden an. Dabei spielt es keine Rolle, dass grundsätzlich nur der Arbeitgeber provisionsberechtigt ist. Zwar hatte der BFH entschieden, dass ein Arbeitgeber im Voraus auf die ihm zustehende Provision verzichten kann und die Versicherung den Arbeitnehmern dann im Gegenzug günstigere Konditionen gewähren muss, damit der Ansatz des Freibetrages zur Anwendung kommt. Doch macht es keinen Unterschied, ob von vornherein ein günstigeres Angebot unterbreitet oder über die Bank eine Provision kassiert wird. In beiden Fällen geht es um die Rabattierung der eigenen Vermittlungsleistung gegenüber den Arbeitnehmern.

Beachten Sie: Anders müssen Arbeitgeber jedoch Vorteile aus der Vermittlung von Reiseleistungen handhaben. Denn in diesen Fällen liegt bei der Überlassung von Freiplätzen an die Angestellten eine gesonderte Leistung des Fremdveranstalters vor, für die es keinen Rabatt-Freibetrag gibt. Nur bei der Weiterleitung einer Provision handelt es sich um die unentgeltliche Abgabe einer eigenen Vermittlungsleistung durch den Arbeitgeber.

Fundstellen:
FG Köln 21.4.05, 10 K 7434/01, EFG 05, 1231, DStRE 05, 926, Revision unter VI R 44/05
BFH 7.2.97, VI R 17/94, BStBl II 97, 363 und 30.5.01, VI R 123/00, BFHE 195, 376, BStBl II 02, 230

§ 9 EStG – Entfernungspauschale bei Arbeitnehmern mit auswärtiger Tätigkeit?
In vier Urteilen vom 11.5.2005 hat sich der BFH mit dem Ansatz der Entfernungspauschale beschäftigt. In Betracht kommt dieses Kilometergeld nur bei nachhaltig, fortdauernd und immer wieder aufgesuchten regelmäßigen Arbeitsstätten. Bei ständig wechselnden Einsatzstellen kann die Entfernungspauschale nicht angesetzt werden. Die Aufwendungen für solche Fahrten sind in der nachgewiesenen oder glaubhaft gemachten Höhe wie Dienstreisen abziehbar. Bei einer unentgeltlichen Beförderung durch den Arbeitgeber scheidet mangels Aufwands des Arbeitnehmers ein Werbungskostenabzug aus.

Für Arbeitnehmer-Fahrten zwischen Wohnung und Firmensitz kann jedoch die Entfernungspauschale angesetzt werden, sofern der Betrieb der Sammelpunkt für die Weiterbeförderung zu den wechselnden Einsatzstellen ist. Übernachtet der Arbeitnehmer vorübergehend am Ort der auswärtigen Tätigkeit, kommt die Entfernungspauschale weder für Fahrten zwischen Wohnung und Tätigkeitsort noch für den Weg zwischen auswärtiger Unterkunft und Tätigkeitsstätte zur Anwendung. Die Aufwendungen für diese Fahrten sind in solchen Übernachtungsfällen mit den tatsächlichen Kosten absetzbar. Die Voraussetzungen einer doppelten Haushaltsführung liegen nicht vor. Damit ändert der BFH seine bisherige Rechtsprechung zum Wahlrecht zwischen den Rechtsfolgen der doppelten Haushaltsführung und denen der Einsatzwechseltätigkeit. 

Praxishinweis: Die geänderte Sichtweise hat die positive Folge, dass neben den tatsächlichen Fahrtkosten auch die Übernachtungskosten sowie für die ersten drei Monate Verpflegungsmehraufwendungen als Werbungskosten geltend gemacht werden können. 

Fundstellen:
BFH 11.5.05, VI R 70/03, VI R 25/04, VI R 34/04, VI R 7/02, DStR 05, 1398, BB 05, 1826, DB 05, 1826

§ 9 EStG – Mittelpunkt der Tätigkeit liegt bei Außendienstlern oft in der Firma
In zwei Urteilen vom 11.5.2005 hat der BFH entschieden, dass der Firmensitz auch dann den Mittelpunkt der dauerhaften beruflichen Tätigkeit und zugleich die regelmäßige Arbeitsstätte eines Arbeitnehmers bildet, wenn er arbeitstäglich nur zur Abrechnung oder Abwicklung von Aufträgen aufgesucht wird und der Arbeitnehmer ansonsten im Außendienst tätig ist. Denn ein Arbeitnehmer kann auch mehrere Arbeitsstätten haben, wenn er sie nicht nur gelegentlich, sondern mit einer gewissen Nachhaltigkeit aufsucht. Der Mittelpunkt der Tätigkeit bestimmt sich nicht nach den qualitativen Merkmalen der Arbeitsleistung oder der Art der Tätigkeit am Firmensitz. Es genügt, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig vom Betrieb aus seine Auswärtstätigkeit antritt oder dort beendet.

Das trifft zum Beispiel auf einen Linienbusfahrer zu, der die einzelnen betrieblichen Busdepots nur zur Übernahme eines Fahrzeugs aufsucht. Somit sind die Fahrten von der Wohnung zu den verschiedenen Busdepots mit der Entfernungspauschale anzusetzen. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn Übernahme und Rückgabe der Busse an wechselnden Orten auf freier Strecke erfolgen. Dann fehlt der Bezug zu ortsfesten betrieblichen Einrichtungen. 

Praxishinweis: Diese Auslegung der regelmäßige Arbeitsstätte hat zur Folge, dass Verpflegungsmehraufwendungen nicht für die Dauer der Abwesenheit von der Wohnung, sondern nur für die Zeit zwischen Verlassen des Betriebssitzes und bis zur Rückkehr dorthin absetzbar sind. Dies gilt nicht nur für Busfahrer, sondern für viele Außendienstler, die vom Unternehmen aus ihre täglichen Touren beginnen oder abends dort die Arbeit beenden.

Fundstelle:
BFH 11.5.05, VI R 15/04 und VI R 16/04, DStR 05, 1401, DB 05, 1830

§ 10 EStG – Folgen einer Erstattung von Sonderausgaben in späteren Jahren
Werden Sonderausgaben erstattet und können diese nicht vollständig im Jahr der Erstattung mit gleichartigen Aufwendungen verrechnet werden, erfolgt nach § 175 AO eine rückwirkende Minderung der Sonderausgaben im Jahr der Verausgabung. Diese Regelung gilt für alle Sonderausgaben. So werden zum Beispiel erstattete Krankenversicherungsbeiträge auch mit Beiträgen für die Haftpflichtpolice ausgeglichen. Praxisrelevant ist dieses Procedere bei der Kirchensteuer, wenn es auf Grund von Kappung oder Überzahlung zu einer Erstattung in späteren Zeiträumen kommt. Sofern dieser Minusbetrag nicht mit geleisteten Zahlungen im gleichen Jahr ausgleichbar ist, nimmt die Finanzverwaltung einen Rücktrag erst bei einem Überhang von mehr als 200 EUR vor.

Ist das zu kürzende Kirchensteuervolumen im ursprünglichen Zahlungsjahr aber geringer als der Erstattungsbetrag, löst dies einen weiteren Verrechnungsvorgang aus. Dies kommt etwa vor, wenn die Sonderausgaben im Ursprungsjahr bereits durch eine andere Erstattung gemindert wurden. Dann werden insgesamt zwei Steuerbescheide nachträglich geändert, nämlich beide Erstattungen der Sonderausgaben werden jeweils den ursprünglichen Zahlungsjahren zugeordnet.

Diese zu Nachzahlungen führende Regelung findet auch bei bestandskräftigen Bescheiden Anwendung, da die Änderung nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO erfolgt. Dies kann lange zurückwirken, da die Festsetzungsfrist erst mit Ablauf des Jahres der Erstattung von Sonderausgaben beginnt. Zu achten ist allerdings darauf, dass das Finanzamt in diesem Fall auch erst ab einem späteren Zeitpunkt Nachzahlungszinsen berechnen darf. Denn gemäß § 233a Abs. 2a AO beginnt der Zinslauf erst 15 Monate nach Ablauf des Jahres, in dem das rückwirkende Ereignis eingetreten ist.

Fundstellen:
OFD Frankfurt 6.7.05, S 2221 A - 8 - St II 2.08
BMF 11.7.02, IV C 4-S 2221 - 191/02, DB 02, 1531, BStBl I 02, 667
BFH 8.9.04, XI R 28/04 (NV), BFH/NV 05, 321

§ 10 EStG – Für den Vorwegabzug ist die Tätigkeit im Zahlungsjahr maßgebend
Erhält ein pensionierter Beamter Nachzahlungsbeträge aus seiner aktiven Zeit, ist der Vorwegabzug nicht zu kürzen. Denn im Zahlungsjahr fällt er nicht in den Personenkreis des § 10c Abs. 3 Nr. 1 oder 2 EStG, und nur diese Einstufung ist nach dem Urteil des FG Köln vom 27.5.2005 entscheidend.

Nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 a EStG a.F. ist der Vorwegabzug im Rahmen der Höchstbetragsberechnung um 16 v.H. der Summe der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu kürzen, wenn für die Zukunftssicherung Leistungen nach § 3 Nr. 62 EStG erbracht werden oder der Steuerpflichtige zum Personenkreis des § 10 c Abs. 3 Nr. 1 oder 2 EStG gehört. Diese Voraussetzung erfüllt ein Pensionär im Jahr der Zahlung nicht mehr. Keine Rolle spielt, ob er sie in den Vorjahren, für die der Arbeitslohn nachträglich gezahlt wurde, erfüllt hat. Für die Frage des Vorwegabzugs kommt es nur auf die Qualifizierung der Person im Jahre des Zuflusses der Einkünfte an und nicht auf den Charakter der Zahlung. 

Die Sichtweise des Gerichts wirkt sich neben Pensionären auch positiv für die Sonderausgabenrechnung des Gesellschafter-Geschäftsführers (GGf) aus. Erhält dieser beispielsweise nach seinem Ausscheiden für die aktive Zeit noch Lohn, ist grundsätzlich ebenfalls kein Vorwegabzug mehr vorzunehmen, wenn er im Zuflussjahr z. B. selbstständig tätig ist. 

Auch auf das Alterseinkünftegesetz hat das Urteil Auswirkungen. Der § 10 Abs. 3 EStG n.F. geht ebenfalls vom Personenkreis des § 10 c Abs. 3 Nr. 1 oder 2 EStG aus. Erhält beispielsweise der Pensionär oder ehemalige GGf in 2005 nachträgliche Gehaltszahlungen, kommt er in den Genuss des gesamten neuen Höchstbetrages von 20.000 Euro – ohne Kürzung um den fiktiven Gesamtbeitrag zur Rentenversicherung.

Das FG Berlin geht hingegen in solchen Fällen davon aus, dass der Ursprung und nicht die Tätigkeit im Zahlungsjahr maßgebend ist.

Fundstellen:
FG Köln 27.4.05, 7 K 1265/03, EFG 05, 1188, Revision unter X R 19/05
FG Berlin 8.2.05, 7 K 7342/03, EFG 05, 1107, Revision unter X R 7/05

§ 15 EStG – Kein Gestaltungsmissbrauch beim Grundstücksverkauf durch Einmann-GmbH
Wird beim Verkauf von Eigentumswohnungen eine GmbH zwischengeschaltet, liegt nach dem Urteil des FG Münster vom 16.3.2005 kein Gestaltungsmissbrauch vor. Die Grundstücksgeschäfte der GmbH sind danach dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer nicht als Zählobjekte für einen gewerblichen Grundstückhandel zuzurechnen. Denn der unmittelbare Durchgriff durch die GmbH scheitert bereits daran, dass die GmbH nicht nur zivil-, sondern auch steuerrechtlich ein selbstständiges Steuersubjekt ist. Ein Gestaltungsmissbrauch liegt ebenfalls nicht vor, sofern es wirtschaftliche Gründe für einen Verkauf der Eigentumswohnungen über die gegründete GmbH gibt.

Im Urteilsfall wurde eine ungeteilte Eigentumswohnung vom Alleingesellschafter in eine neu gegründete GmbH eingebracht. Die GmbH teilte den Rohbau anschließend in sechs Eigentumswohnungen auf und verkaufte sie nach Fertigstellung. Für ein solches Geschäft gibt es wirtschaftliche Gründe wie etwa das Haftungsrisiko des Gesellschafters. Vergleichbare Bauträger wickeln solche Geschäfte üblicherweise nicht als Einzelunternehmer ab. Eine Verlagerung von Erträgen in den außersteuerlichen Bereich wird hierdurch nicht verwirklicht, da die Eigentumswohnung mit dem Teilwert in die GmbH eingebracht werden muss. 

Praxishinweis: Die Sichtweise des FG Münster eröffnet neue Möglichkeiten, unter Verwendung von wirtschaftlich üblichen Gepflogenheiten einen gewerblichen Grundstückshandel zu vermeiden. Ob der BFH allerdings in der Revision hieran festhält, ist nicht sicher. In einem Urteil aus 2004 hat er in einem vergleichbaren Fall Gestaltungsmissbrauch angenommen, wenn die Mittel für den an den Anteilseigner zu entrichtenden Kaufpreis zu einem erheblichen Teil erst aus den Weiterverkaufserlösen zu erbringen sind.

Fundstellen:
FG Münster 16.3.05, 10 K 1121/05 E, EFG 05, 953, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 052618, Revision unter X R 14/05
BFH 18.3.04, III R 25/02, BStBl II 04, 787

§ 15 EStG – Keine gewerbliche Prägung bei ausländischen haftenden Gesellschaftern
Haften bei einer vermögensverwaltenden KG nur ausländische Körperschaften, ist keine gewerbliche Prägung anzunehmen. Nach einem Urteil des FG Niedersachsen spricht dagegen die Begründung zur Gesetzeseinführung. Der 1986 eingeführte § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG soll sicherstellen, dass gleichartige Tätigkeiten steuerrechtlich nicht unterschiedlich behandelt werden und die Besteuerung der Gesellschafter einer GmbH & Co KG keine zweifache Ergebnisermittlung benötigt. Sofern die haftenden Gesellschafter aber keine Niederlassung in Deutschland haben, erzielen sie im Inland keine gewerblichen Einkünfte kraft Rechtsform.

§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG soll bei gewerblich geprägten Personengesellschaften, die vermögensverwaltend tätig sind, gewerbliche Einkünfte begründen. Damit geht die Vorschrift davon aus, dass die gewerbliche Betätigung der Kapitalgesellschaft die Einkünfte der Personengesellschaft prägt. Dies ist aber nur möglich, wenn die beteiligte Kapitalgesellschaft auch tatsächlich selbst gewerbliche Einkünfte erzielt. Ansonsten weist die Tätigkeit der Personengesellschaft keine gewerbliche Prägung auf. 

Bei der Beteiligung einer ausländischen Kapitalgesellschaft ohne Niederlassung im Inland handelt es sich weder in jedem Fall um gleichartig ausgeübte Tätigkeiten, noch ist eine zweifache Ergebnisermittlung notwendig. Daher besteht kein Bedürfnis, auf Grund unterschiedlicher Einkunftsermittlungsmethoden bei der Personengesellschaft und der Kapitalgesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin eine gewerbliche Prägung anzunehmen. 

Somit kann in solchen Fällen eine Vermögensverwaltung der Personengesellschaft angenommen werden. Eine Belastung mit Gewerbesteuer tritt nicht ein. Der BFH muss diese nachvollziehbare Auffassung allerdings noch bestätigen.

Fundstelle:
FG Niedersachsen 16.3.05, 2 K 835/01, EFG 05, 1035, Revision unter XI R 15/05

§ 19 EStG – Zufluss von Arbeitslohn bei der Ausübung von Optionsrechten
Gewährt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern Aktienoptionen, hängt der Zuflusszeitpunkt von der Einordnung als börsennotiertes oder nicht handelbares Optionsrecht ab. Keine Rolle spielt, ob die Rechte übertragbar sind oder einer Sperrfrist unterliegen. Bei börsennotierten Optionen liegt der Zuflusszeitpunkt als geldwerter Vorteil bereits beim Erwerb des Rechts vor – ansonsten erst, wenn die Aktien aus dem Recht überlassen werden. Diese Grundsätze wendet der BFH in zwei Urteilen vom 23.6.2005 auch bei Wandelanleihen und Wandeldarlehen an.

Im ersten Fall ging es um eine Wandelanleihe. Ein Vorstand wandelte nach Ablauf der 18-monatigen Frist und verkaufte die erhaltenen Aktien sofort über die Börse. Bei einem solchen nicht handelbaren Optionsrecht fließt den Begünstigten der geldwerte Vorteil dann im Zeitpunkt der Verschaffung des Eigentums an den Aktien zu. Maßgebend ist der Börsenkurs des Tages, an dem der Arbeitnehmer über die Aktien verfügen kann. 

Im zweiten Urteil ging es um von Arbeitnehmern an die Firma gewährte Darlehen, die mit einem Wandlungsrecht zum Bezug von Aktien ausgestattet waren. Auch bei nicht handelbaren Wandeldarlehen liegt der Zufluss von Arbeitslohn erst dann vor, wenn dem Arbeitnehmer das Eigentum an den Aktien verschafft wird. Steuerpflichtig ist auch hier die Differenz zwischen Aktienkurs und den Erwerbsaufwendungen.

Praxishinweis: Allein maßgebend für den Zufluss ist das Kriterium Börsennotierung, unabhängig von der Art der gewährten Option. Der spätere Zeitpunkt der Besteuerung hat aber den Nachteil, dass Kursgewinne nach der Zusage noch als Arbeitslohn steuerlich erfasst und nicht als Spekulationsgeschäft nach einem Jahr steuerfrei bleiben.

Fundstellen:
BFH 23.6.05, VI R 124/99, DB 05, 1718, BB 05, 1774, DStR 05, 1394
BFH 23.6.05, VI R 10/03, BB 05, 1829, DB 05, 1883

§ 23 EStG – Verluste aus wertlosen Optionsscheinen sind absetzbar
Über den Kauf von Optionsscheinen können Anleger sowohl auf fallende als auch auf steigende Kurse von Aktien, Indizes, Währungen oder Rohstoffen spekulieren. Geht die Erwartung dann nicht auf, verfällt das Papier wertlos. Um diesen Verlust zumindest steuerlich im Rahmen des § 23 EStG geltend machen zu können, wird allgemein empfohlen, die Scheine kurz vor ihrer Fälligkeit noch für ein paar Cent über die Börse zu verkaufen. Denn verfallen die Papiere wertlos, akzeptiert die Finanzverwaltung mangels Verkauf kein privates Veräußerungsgeschäft, sondern sieht einen nichtsteuerbaren Vorgang auf der Vermögensebene. Dieser Verwaltungsauffassung widersprechen zwei Urteile der FG Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg, die im Streitjahr 1998 spielen. 

Durch den im Jahr 1999 eingefügten § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG zählen Optionsscheine zu den Termingeschäften. Somit ist nicht die Veräußerung der Auslöser für die Besteuerung, sondern die Beendigung des Rechts. Dies kann auch der Verfall einer Option sein, so dass der hierfür gezahlte Kaufpreis einen Aufwand für den verfallenen Optionsschein darstellt und somit zu einem steuerlich zu berücksichtigenden Verlust führt.

Praxishinweis: Die Finanzverwaltung geht weiterhin von nicht steuerbaren Verlusten aus. Anleger sollten daher die von den FG vertretene Auffassung notfalls auf dem Rechtsbehelfswege durchsetzen. Die nahezu wertlosen Scheine binnen Jahresfrist mit Verlust über die Börse zu verkaufen, bietet allerdings mehr Rechtssicherheit. Dabei sollte der Verkaufserlös zumindest die Transaktionskosten überschreiten, um einen Gestaltungsmissbrauch auszuschließen.

Fundstellen:
FG Rheinland-Pfalz 19.5.05, 4 K 1678/02, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 052622
FG Baden-Württemberg 5.5.03, 14 K 190/02, EFG 04, 907

§ 23 EStG – Erneuter Anruf des BVerfG wegen Widrigkeiten bei Börsengeschäften
Das FG Münster hatte bereits mit Beschluss vom 5.4.2005 (s. AStW 05, 434) das BVerfG hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit privater Wertpapiergeschäfte für 1996 angerufen. Nunmehr hält das Gericht mit Beschluss vom 13.7.2005 auch die Besteuerung von privaten Spekulationsgeschäften mit Wertpapieren der Jahre 1994 und 1995 für verfassungswidrig und hat die Frage ebenfalls dem BVerfG vorgelegt. Wie in den Jahren 1997 bis 1998, für die das BVerfG die Verfassungswidrigkeit bereits festgestellt hat, bestehe auch für frühere Zeiträume ein vergleichbares strukturelles Vollzugsdefizit. Denn das Entdeckungsrisiko für Anleger war bei mangelnder Deklaration der Gewinne sehr gering. 

Dem Gesetzgeber ist nach einem Urteil des BVerfG zur Zinsbesteuerung aus dem Jahr 1991 eine Übergangszeit für die Beseitigung dieser Mängel einzuräumen. Nach Auffassung des BFH soll diese Übergangsfrist zumindest noch das Jahr 1994 umfassen. Dem widerspricht das FG Münster mit seinem Urteil. Denn das BVerfG habe dem Gesetzgeber eine Übergangszeit zur Beseitigung der verfassungswidrigen Rechtslage bei den Zinseinnahmen bis zum 1.1.1993 eingeräumt. Diese müsse auch für die Besteuerung privater Wertpapiergeschäfte gelten. 

Praxishinweis: Somit liegen dem BVerfG nunmehr die Fragen zu den Erhebungsdefiziten für die Jahre 1994 bis 1996 vor. Darüber hinaus geht es auch noch um die Besteuerung von Optionsprämien als sonstige Einnahmen nach § 22 EStG. Anleger sollten die betreffenden Veranlagungszeiträume offen halten, zumal die drei Jahre sowie generell die Optionsprämien nicht vom Vorläufigkeitsvermerk der Finanzverwaltung erfasst werden.

Fundstellen:
FG Münster 13.7.05, 10 K 6837/03 E
FG Münster 5.4.05, 8 K 4710/01 E, EFG 05, 1117, beim BVerfG unter 2 BvL 8/05
BFH 29.6.04, IX R 26/03, BStBl II 04, 995

§ 26 EStG – Antrag auf getrennte Veranlagung ist ein rückwirkendes Ereignis
Das Wahlrecht der Ehegatten nach § 26 EStG, ob sie getrennt oder zusammen veranlagt werden möchten, kann nach dem BFH-Urteil vom 3.3.2005 bis zur Unanfechtbarkeit des Bescheids ausgeübt und die einmal getroffene Wahl innerhalb dieser Frist frei widerrufen werden. Die Änderung der Veranlagungsart führt dann auch zur Änderung der Festsetzung gegenüber dem anderen Ehegatten, selbst wenn sein Bescheid bereits bestandskräftig ist. Grundlage hierfür ist, dass der Antrag auf die geänderte Veranlagung ein rückwirkendes Ereignis darstellt und somit zu einer Änderung nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO führt.

Da Ehegatten einheitlich besteuert werden, hat die Berichtigung der Veranlagungsart bei einem Partner auch eine Änderung gegenüber dem anderen Ehepartner zur Folge, selbst wenn dessen Einkommensteuerbescheid bereits bestandskräftig ist. Denn hier tritt ein Ereignis mit steuerlicher Rückwirkung für die Vergangenheit ein. Hierzu zählen nämlich auch Anträge, mit denen nachträglich ein Wahlrecht wie z.B. der Antrag auf Realsplitting oder getrennte Veranlagung ausgeübt wird. Da Ehegatten nicht an die einmal getroffene Wahl gebunden sind, müssen beide Partner zwingend getrennt veranlagt werden, auch wenn nur ein Ehepartner dies verlangt. Wegen der einheitlichen Veranlagung wirkt sich eine neue Wahl auch rückwirkend auf die Einkommensteuerschuld des anderen Ehegatten aus. 

Praxishinweis: Diese Sichtweise hat zur Folge, dass der Bescheid des anderen Ehegatten auch nach Ablauf der für ihn geltenden Festsetzungsfrist nach § 175 AO geändert werden kann. Denn ein rückwirkendes Ereignis setzt die vierjährige Festsetzungsfrist erneut in Gang. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob sich die geänderte Wahl steuerlich nachteilig auswirkt. Dieses Ergebnis ist lediglich eine Folge der den Ehegatten eingeräumten Dispositionsfreiheit.

Fundstelle:
BFH 3.3.05, III R 60/03, DStR 05, 1359, HFR 05, 758

§ 32 EStG – Examensabschluss muss nicht das Ende der Berufsausbildung sein
Ein volljähriges Kind wird steuerlich noch berücksichtigt, solange es sich in der Berufsausbildung befindet. Diese gilt als abgeschlossen, wenn das Kind einen Ausbildungsstand erreicht hat, der ihm eine Berufsausübung ermöglicht. Dies ist bei akademischen Berufen der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses. Nach dem Urteil des FG Rheinland-Pfalz muss dieser Zeitpunkt aber noch nicht als Abschluss der Berufsausbildung angesehen werden. Im Urteilsfall hatte eine Tochter die Diplom-Prüfung im Fach Psychologie mit sehr gut bestanden, aber keine Arbeit gefunden. Daher besuchte sie weiterhin Lehrveranstaltungen, die sie laut Bescheinigung der Uni zusätzlich für die angestrebte Tätigkeit als Diplom-Psychologin qualifizierten. 

Zuerst zügig eine Diplomprüfung abzulegen, ist unter Arbeitsmarkt-Gesichtspunkten eine sinnvolle Vorgehensweise. Sie dokumentiert eine zielgerichtete Ausbildung, die frühzeitig die Mindestvoraussetzungen für eine Anstellung im erstrebten Beruf schafft. Es kann den Eltern in der Folge nicht negativ angerechnet werden, wenn Kinder diese Mindestvoraussetzungen anschließend noch durch weitere Qualifikationsmaßnahmen ergänzen, was erfahrungsgemäß noch für eine Anstellung notwendig ist. Daher ist die Berufsausbildung in solchen Fällen nicht bereits mit dem Ablegen einer Prüfung, sondern erst mit den weiteren Qualifizierungsmaßnahmen abgeschlossen. 

Praxishinweis: Dass eine Ausbildung nicht immer mit dem Abschluss der Prüfung abgeschlossen ist, kann mit der fehlenden Anstellung begründet werden. Daher dienen die im Anschluss ergriffenen Fortbildungsmaßnahmen dazu, sich weiter für einen Beruf zu qualifizieren. Da diese Zeiten noch zur Berufsausbildung zählen, sollten Eltern entsprechende ablehnende Kindergeldbescheide anfechten und auf die steuerliche Berücksichtigung der Freibeträge bestehen.

Fundstelle:
FG Rheinland-Pfalz 28.7.05, 6 K 2422/04, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 052621

§ 33 EStG – Kosten der künstlichen Befruchtung bei unverheirateten Paaren absetzbar
Eine künstliche Befruchtung stellt auch bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften eine außergewöhnliche Belastung dar. Denn hierbei handelt es sich unabhängig vom Familienstand um Krankheitskosten. Mit diesem Urteil des FG Münster liegen dem BFH nunmehr zwei Revisionen zu dieser Frage vor. Im Urteilsfall wurden einer in nichtehelicher Gemeinschaft lebenden Frau die Kosten einer künstlichen Befruchtung nicht von der Krankenkasse erstattet, da dies nur bei Eheleuten erfolgt. Das Finanzamt erkannte die Aufwendungen mit Verweis auf ein BFH-Urteil aus dem Jahr 1997 ebenfalls nicht an, wonach nur bei einer empfängnisunfähigen Ehefrau Zwangsläufigkeit vorliegt. 

Diese Schlussfolgerung zieht das FG Münster jedoch nicht. Denn der BFH hat die künstliche Befruchtung als Heilbehandlung zur freien Entfaltung der Persönlichkeit eingestuft. Dies müsse auch für eine nicht verheiratete Frau gelten, die biologisch unfähig ist, ein Kind zu empfangen. Denn für die Einstufung als Krankheit kann der Familienstand nicht maßgebend sein. Das Recht, Nachkommen zu gebären, gehört zum Kernbereich des Grundrechts der freien Entfaltung der Persönlichkeit. Auch aus Art. 6 Abs. 1 GG lässt sich kein Gebot herleiten, andere Lebensformen gegenüber der Ehe zu benachteiligen. Die Empfängnisunfähigkeit stellt nämlich nicht nur im Rahmen der Ehe eine Krankheit im steuerrechtlichen Sinne dar. 

Diese Sichtweise ist erfreulich, da die Krankenkassen gerade bei unverheirateten Paaren keine Kosten übernehmen. Paare, die eine künstliche Befruchtung bereits durchgeführt haben oder in Zukunft noch planen, sollten ihre Kosten steuerlich nach § 33 EStG geltend machen und bei Ablehnung die Bescheide offen halten. 

Fundstellen:
FG Münster 27.4.05, 1 K 7062/01 E, EFG 05, 1266, Revision unter III R 47/05
BFH 18.6.97, III R 84/96, BStBl II 97, 805
FG Münster 17.4.03, 12 K 6611/01, EFG 03, 1311, Revision unter III R 30/03

§ 33 EStG – Fahrtkosten zum Besuch der Kinder könnten zwangsläufig sein
Nach Auffassung des FG Köln im Urteil vom 23.6.2005 sind Fahrtkosten von dauernd getrennt lebenden Elternteilen für Besuche ihrer Kindern nicht als außergewöhnliche Belastung abziehbar. Im vorliegenden Fall fielen beim Vater anlässlich der Besuche für 24 Fahrten zwischen Köln und Hamburg rund 5.600 EUR Kosten an. Er wollte seine Freizeit am Wochenende und in den Ferien so oft wie möglich mit seiner Tochter verbringen, um den Kontakt zu ihr aufrechtzuerhalten. 

Solche Aufwendungen für die Kontaktpflege mit dem nicht im eigenen Haushalt wohnenden Kind können aber grundsätzlich nur dann eine außergewöhnliche Belastung darstellen, wenn der Steuerpflichtige gemäß          § 1612b Abs. 5 BGB vom Bezug des Kindergelds ausgeschlossen ist. Ansonsten sind die Aufwendungen zur Kontaktpflege durch Kindergeld oder -freibetrag abgedeckt. Ähnlich sieht es auch der BGH, wonach Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts grundsätzlich selbst zu tragen sind und durch das Kindergeld ausreichend entlastet werden.

Das FG Köln hat jedoch die Revision in Hinblick auf die Aussagen im BFH-Urteil vom 26.6.2004 zugelassen. Hiernach wird erwogen, dass notwendige Aufwendungen für Fahrtkosten in gewissem Umfang zwangsläufig erwachsen und dann außergewöhnliche Belastungen darstellen. Die Frage war allerdings im Streitfall nicht zu entscheiden, weil dort die Grenze der zumutbaren Eigenbelastung nicht überschritten wurde. In Betracht kommen laut BFH zwangsläufig entstandene Aufwendungen für das Abholen und Zurückbringen der Kinder und möglicherweise weitere Sonderfahrten. Getrennt lebende Eltern mit hohen Fahrtkosten sollten sich die BFH-Ansicht beim Finanzamt zu Nutze machen.

Fundstellen:
FG Köln 23.6.05, 10 K 1163/02, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 052618
FG Düsseldorf 31.7.2003, 16 K 6207/01 E, EFG 05, 115, Revision unter III R 41/04
FG München 22.3.05, 12 K 826/04, EFG 05,1201, Revision unter  III R 28/05
BGH 23.2.05, XII ZR 56/02, NJW 05, 1493
BFH 24.6.04, III R 141/95, BFH/NV 04, 1635

§ 33 EStG – Heimunterbringung ist zwingend durch vorheriges Attest nachzuweisen
Eltern können die Unterbringung ihres verhaltensauffälligen Kindes in einer sozialtherapeutischen Wohngruppe als außergewöhnliche Belastung abziehen. Voraussetzung dafür ist aber der Nachweis über ein vorher ausgestelltes Gutachten, dass die Verhaltensauffälligkeit auf einer Krankheit beruht und die Unterbringung medizinisch notwendig ist. Im BFH-Urteil vom 21.4.2005 scheiterte der Abzug der Kosten lediglich an der  Tatsache, dass die Eltern das Attest eines Amtsarztes erst im Einspruchsverfahren vorlegen konnten. 

Als Krankheitskosten gilt auch eine Heimunterbringung, sofern sie dem Zweck der Heilung dient. Diese Voraussetzung muss allerdings grundsätzlich durch ein vor der Unterbringung erstelltes amtsärztliches Gutachten nachgewiesen werden. Eine nachträglich erstellte Bescheinigung reicht nur in Ausnahmefällen aus,
•	wenn Steuerpflichtige die Notwendigkeit einer vorherigen amtsärztlichen Begutachtung nicht erkannt hatten oder
•	wenn der Nachweis per Bescheinigung für bestimmte Aufwendungen erstmals höchstrichterlich gefordert wurde.

Generell ist jedoch die Notwendigkeit einer Unterbringung vorab durch ein amtsärztliches Gutachten nachzuweisen, denn die medizinische Erforderlichkeit von Maßnahmen ist schwer zu beurteilen. 

Praxishinweis: Dieses Urteil macht erneut deutlich, dass ein vorheriges Gutachten unbedingt notwendig ist, sofern es um eine krankheitsbedingte Unterbringung oder auch eine Kur geht. Betroffene sollten sich daher stets rechtzeitig um die steuerlich benötigten Atteste bemühen.

Fundstellen:
BFH 21.4.05, III R 45/03, DStRE 05, 875, DB 05, 1664
BFH 14.2.80, VI R218/77, BStBl II 80, 295 und 1.2.01, III R22/00, BStBl II 01, 2001

§ 50d EStG – Nachweis bei nach DBA im Inland steuerfreien Lohneinkünften
Nach DBA freigestellte Einkünfte sind gemäß § 50d Abs. 8 EStG seit 2004 im Inland nur steuerfrei, wenn der Nachweis erbracht wird,
dass der andere Staat auf sein Besteuerungsrecht verzichtet oder
dass auf diese Einkünfte im Ausland Steuern gezahlt wurden. 

Diese Nachweispflicht führte in der Praxis zu Problemen, da Arbeitnehmer die geforderten Dokumente aus einigen Ländern oft nicht oder nur zeitlich verzögert vorlegen konnten. Nun hat das BMF ein Merkblatt herausgegeben, das Erleichterungen vorsieht. Liegt der nach deutschem Recht ermittelte Jahresarbeitslohn nicht über der Bagatellgrenze von 10.000 EUR, erfolgt eine Freistellung unter Progressionsvorbehalt auch ohne Belege.

Der Nachweis über die Zahlung der Steuer im Ausland ist ansonsten grundsätzlich durch Vorlage von Steuerbescheid sowie Zahlungsbeleg zu erbringen. Sind Arbeitnehmer nicht in der Lage, geeignete Nachweise zu erbringen, reicht eine Bescheinigung des Arbeitgebers über zugeflossene Einnahmen, abgeführte Steuern sowie den Zeitraum der Auslandstätigkeit aus. Diese Angaben sind immer bei Ländern wie Italien oder Spanien mit Abgeltungssteuern oder bei einer Nettolohnvereinbarung ausreichend. Verzichtet der ausländische Staat auf sein Besteuerungsrecht, ist dies durch Unterlagen nachzuweisen, aus denen sich die generelle Steuerbefreiung des Landes ergibt. 

Ohne die erforderlichen Nachweise werden die ausländischen Einkünfte im Inland erfasst. Werden die Belege dann später nachgereicht, wird der Steuerbescheid gemäß § 50d Abs. 8 EStG i.V.m. § 175 AO geändert. Die Festsetzungsfrist beginnt dabei erst mit Ablauf des Jahres, in dem der Nachweis erbracht wird. 

Fundstelle:
BMF 21.7.05, IV B 1 - S 2411 - 2/05, DStR 05, 1445

§ 4 UStG – Nebenleistungen von Kreditvermittlern bleiben steuerfrei
Honorare für vermittelte Kreditverträge sind nach § 4 Nr. 8a UStG steuerfrei. Üblicherweise verlangt der Makler aber auch von Kreditsuchenden Geld für seine Bemühungen etwa zur Bonitätsprüfung. Dieser Umsatz stellt laut Urteil des FG Hamburg eine unselbstständige Nebenleistung im Rahmen der Kreditvermittlung dar und ist somit nicht der Umsatzsteuer zu unterwerfen. 

Laut EG-Recht ist Zweck einer Vermittlungstätigkeit, zwei Parteien zum Vertragsabschluss zu führen. Die Vermittlung von Krediten besteht im Wesentlichen darin, potenzielle Kreditgeber und -nehmer gegen Entgelt zu einem Kreditabschluss zu führen. Eine Aufteilung in zwei getrennte Leistungen entfällt. Hieraus ergibt sich, dass sich die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 8a UStG auch auf den Auslagenersatz erstreckt. Ihm liegt umsatzsteuerlich keine eigenständige Leistungsbeziehung zu Grunde, er ist vielmehr ein unselbstständiger Bestandteil einer einheitlichen Kreditvermittlung. Die Bonitätsprüfungen beim Kreditsuchenden dienen ausschließlich dazu, die Anforderungen für den Abschluss eines Kreditvertrages zu erfüllen und machen als eigenständige Leistung keinen Sinn. Auch in den Fällen, in denen es nicht zu einer Vermittlung eines Kreditvertrages kommt, bleibt es bei der Steuerfreiheit, denn die Steuerpflicht kann nicht vom Erfolg der Vermittlungsbemühungen abhängig sein. 

Praxishinweis: Damit kann der Selbstständige seine Leistungen an Endkunden per saldo günstiger anbieten. Zu beachten ist allerdings, dass die Steuerfreiheit nach Auffassung des BFH bei Leistungen im Rahmen einer Untervermittlung entfällt. Zwar gewährt die Finanzverwaltung eine Übergangsregelung bis Ende 2005 (s. AStW 05, 441). Die gilt aber nur für bis dahin erbrachte Leistungen als Untervermittler nach § 4 Nr. 8b bis g UStG und nicht für die Vermittlung von Krediten.

Fundstellen:
FG Hamburg, 16.2.05, II 240/04, EFG 05, 1232, Revision unter V R 21/05
BFH 9.10.03, V R 5/03, BStBl II 03, 958, BB 04, 801, DStR 04, 438
BMF 13.12.04, IV A 6 - S 7160 a - 26/04, BStBl I 04, 1199

§ 4 UStG – Ernährungsberater kann steuerfreie heilberufliche Umsätze tätigen
Ein Diplom-Oecotrophologe übt mit Ernährungsberatungen eine heilberufliche Tätigkeit aus. Daher sind seine Leistungen nach § 4 Nr. 14 UStG steuerbefreit. Dieses Urteil des BFH vom 10.3.2005 wendet sich gegen die bisherige Verwaltungsauffassung, die eine Steuerfreiheit bei Ernährungsberatern mangels berufsrechtlicher Regeln generell ausschließt. Im Streitfall ging es um Ernährungsberatungen in Gruppenkursen und Einzelsitzungen, die durch ärztliche Verordnung oder Krankenkassen zugewiesen wurden. Gemäß § 4 Nr. 14 UStG muss der Unternehmer eine Heilbehandlung durch ärztliche oder arztähnliche Leistungen erbringen und dafür die erforderlichen Befähigungsnachweise besitzen. Die Ernährungsberatung erfüllt die Voraussetzungen und dient nicht nur der Befriedigung alltäglicher Lebensbedürfnisse, soweit der Bereich der Krankenbehandlung betroffen ist. 

Die Steuerbefreiung kommt deshalb für Ernährungsberatungen in Betracht, die auf Grund ärztlicher Anordnung oder im Rahmen einer Vorsorge- oder Rehabilitationsmaßnahme durchgeführt werden. Das gilt sogar für entsprechende Gutachtertätigkeiten. Lediglich die allgemeine Ernährungsberatung etwa auf Messen, bei Gesundheitsaktionen oder beimTag der offenen Tür sind nicht befreit. Der Nachweis der beruflichen Befähigung liegt bei Zulassung durch die Sozialversicherung oder Aufnahme in den Leistungskatalog der Krankenkassen vor und ist bei Ernährungsberatern erfüllt, die ein Hochschulstudium der Oecotrophologie mit der Diplomprüfung abgeschlossen haben. 

Mit diesem Urteil erweitert sich die Steuerfreiheit im heilberuflichen Bereich weiter auf Personenkreise ohne direkte ärztliche Ausbildung (s. auch AStW 05, 312). Auch ist es unerheblich, ob die Arbeit gegenüber dem Patienten oder der Krankenkasse erbracht wird, da die Steuerbefreiung sich nicht nach der Person des Leistungsempfängers richtet.

Fundstellen:
BFH 10.3.05, V R 54/04, DStRE 05, 966
BMF 17.4.00, IV D 2 - S 7170 - 7/00, DB 00, 1001, UR 00, 258

§ 4 UStG – Steuerfreie Umsätze bei privaten Veranstaltern von Glücksspielen
Nach § 4 Nr. 9b UStG ist lediglich der Betrieb von Geldspielautomaten in öffentlichen Spielbanken steuerfrei. Nach dem EuGH-Urteil vom 17.2.2005 muss diese Vorschrift nunmehr auch auf alle privaten Anbieter ausgeweitet werden, da die gesetzliche Begrenzung unvereinbar mit der 6. EG-Richtlinie ist. Somit bleiben jetzt auch der Betrieb von Geldspielautomaten in Spielhallen und Gaststätten sowie veranstaltete Kartenspiele umsatzsteuerfrei, da dieser Vorteil in Deutschland bereits für öffentliche Anbieter gilt. Die Finanzverwaltung hatte die Rechtsprechung des EuGH zunächst nicht angewandt, sondern die Entscheidung des BFH abgewartet. Diese ist nun mit Urteil vom 12.5.2005 gefallen. Hiernach können sich Steuerpflichtige, die Umsätze aus dem Aufstellen von Geldspielautomaten erzielen, auf die Steuerfreiheit berufen. 

Praxishinweis: Damit steht der Abhilfe von Einsprüchen und dem Erlass von Änderungsbescheiden durch die Finanzämter nichts mehr im Wege. Allerdings wendet die Verwaltung die EuGH-Grundsätze nicht auf bestandskräftige Bescheide an. Unternehmer sollten aber in jedem Fall beachten, dass in Folge der Steuerfreiheit insoweit auch keine Vorsteuer mehr abgezogen werden kann und eine Option nach § 9 UStG bei diesen Umsätzen nicht möglich ist. Das kann im Einzelfall negative Auswirkungen haben. 

Fundstellen:
BFH 12.5.05, V R 7/02, DStR 05, 1407, DB 05, 1776
EuGH 17.2.05, C-453/02 und C-462/02, UStR 05, 194, DStR 05, 371, HFR 05, 487
FinBeh Hamburg 22.3.05, 53 - S 7165 - 001/03, DStR 05, 652 und 15.8.05, 51 - S 7165 - 001/03
OFD Koblenz 11.7.05, S 7165 A – St 44 2, DStR 05, 1411
FG Niedersachsen 30.6.05, 5 K 184/04

§ 10 UStG – Schätzung des privaten Anteils bei Unternehmensfahrzeugen
Die Finanzverwaltung geht bei Zweit- oder Drittfahrzeugen von Einzelunternehmern oder Personengesellschaftern regelmäßig von einer unternehmerischen Nutzung von weniger als 10 v.H. aus. Dieser Auffassung hat das FG des Saarlandes widersprochen. Somit können auch diese Pkw dem Unternehmensvermögen zugeordnet werden. Im Urteilsfall ging es um einen Dozenten, der drei hochwertige Nobelfahrzeuge gleichzeitig betrieblich nutzte. Sämtliche Pkw dürfen auch ohne Fahrtenbuch als Unternehmensvermögen ausgewiesen werden. 

Nach Auffassung des FG ist es nicht generell unplausibel, dass bei einer stark reiseabhängigen persönlichen Tätigkeit zwei oder auch drei Fahrzeuge ständig in nicht unerheblichem Umfang unternehmerisch genutzt werden. Hierbei sind keine erhöhten Nachweisanforderungen zu stellen, wenn sich die nicht nur unwesentliche betriebliche Nutzung bereits aus den allgemeinen Gegebenheiten erkennen lässt. Diesen Argumenten sollten sich Unternehmer und Selbstständige anschließen, die auf Grund verstärkter Reisetätigkeit nicht nur auf einen Pkw zurückgreifen wollen. In diesen Fällen ist dann der volle Vorsteuerabzug aus dem Kauf möglich.

Allerdings ist davon auszugehen, dass sämtliche Pkw auch privat gefahren werden, sofern nichts Gegenteiliges nachgewiesen wird. Dieser Anteil ist dann im Wege der Schätzung zu ermitteln. Nach den §§ 3 Abs. 9a, 10 Abs. 4 Nr. 2 UStG ist die private Pkw-Nutzung mit den Ausgaben zu versteuern. Die hierfür geltende 1-v.H.-Regelung aus dem Ertragsteuerrecht ist umsatzsteuerlich grundsätzlich kein geeigneter Maßstab. Nur wenn der Unternehmer sie aus Vereinfachungsgründen selbst zu Grunde legt, kann sie berücksichtigt werden. Denn der Wert der Nutzungsentnahme geht vom Listenpreis aus und berücksichtigt weder die tatsächlichen Ausgaben noch die konkreten Nutzungsverhältnisse. Im Urteilsfall wurde auf Grund der vielen Fahrten ein moderater Privatanteil von 25 v.H. angesetzt.

Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt das FG Niedersachsen in Bezug auf Arbeitnehmern überlassene Firmenwagen. Auch in diesem Fall ist die 1-v.H.-Regelung für Zwecke der Umsatzsteuer grundsätzlich nicht anwendbar. Zwar kann nach Auffassung der Finanzverwaltung ein Unternehmer, der für lohnsteuerliche Zwecke die 1-v.H.-Regelung anwendet, den so ermittelten Wert aus Vereinfachungsgründen auch im Rahmen seiner Umsatzsteuererklärung für die Überlassung eines Firmenwagens an einen Mitarbeiter verwenden. Wenn der Unternehmer aber von dieser Vereinfachungsregelung keinen Gebrauch macht, muss der private Nutzungsanteil anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls geschätzt werden. Die Finanzverwaltung darf dies in solchen Fällen nicht anhand der 1-v.H.-Regelung ermitteln. Im Urteilsfall wurde der Privatanteil bei Außendienstmitarbeitern mit 25 v.H. der Betriebskosten angesetzt.

Praxishinweis: Der Ansatz der 1-v.H.-Regel für umsatzsteuerliche Zwecke ist generell eine Kann-Bestimmung. Auch wenn sie für ertragsteuerliche Zwecke verwendet wird, kann der Unternehmer sich beim Eigenverbrauch oder Arbeitnehmerumsätzen anders entscheiden. Das führt oft zu günstigeren Ergebnissen, wenn das Finanzamt eine niedrige Schätzung für die privaten Fahrten akzeptiert. Ansonsten kann der Pauschalansatz immer noch nachgereicht werden.

Fundstellen:
FG Saarland 12.4.05, 1 K 139/02, rkr. 
BMF 27.8.04, IV B 7 - S 7300 - 70/04, DB 04, 1961, DStR 04, 1562, BStBl I 04, 864
FG Niedersachsen 19.5.05, 5 K 244/03
BMF 29.5.00, IV D 1-S 7303b - 4/00, DB 00, 1253, DStR 00, 1009, BStBl I 00, 819

EigZulG – Bei Kauf oder Bau ist Eile geboten
Die Abschaffung der Eigenheimzulage steht ganz oben auf der politischen Agenda. Da nach der Bundestagswahl alle Gesetzesvorhaben neu eingebracht werden müssen, wird Hauskäufern oder Bauherren jetzt wohl vermutlich noch ein letzter Aufschub gewährt. Als möglicher Änderungszeitpunkt könnte hierbei das Datum der Gesetzeseinbringung in Betracht kommen. Damit könnte nur noch in 2005 die Gelegenheit bestehen, sich acht Jahre lang Zuschüsse zum Erwerb des Eigenheims zu sichern. 

Potenzielle Bauherren oder Erwerber von Eigenheimen sollten sich daher rasch entscheiden. Denn mit der Suche nach der entsprechenden Immobilie oder Baufirma kann einige Zeit vergehen. Maßgebend für die Zulage wird – wie bei Gesetzesänderungen in der Vergangenheit – das Datum des Bauantrags oder des notariellen Kaufvertrags sein. 

Bei der Herstellung ist der Beginn der Baumaßnahmen entscheidend. Dies ist der Zeitpunkt, an dem der entsprechende Bauantrag bei der zuständigen Behörde eingeht. Bei genehmigungsfreien Vorhaben ist der Zugang der Bauunterlagen oder der Beginn der Bauarbeiten maßgebend. Dabei sollten mit Blick auf die Zeitnot bei der Eigenheimzulage formale Vorschriften beachtet werden. Denn wird der Bauantrag abgelehnt oder muss er grundlegend überarbeitet werden, gilt erst der spätere Termin der erneuten Einreichung.

UmwStG – Steuerliche Auswirkungen bei einbringungsgeborenen Anteilen
Wird ein Betrieb oder Mitunternehmeranteil nach § 20 UmwStG in eine Kapitalgesellschaft eingebracht, erhält der Einbringende dafür neue Anteile an der Körperschaft. Setzt die Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen unter dem Teilwert an, gelten die Anteile an der Kapitalgesellschaft als so genannte „einbringungsgeborene Anteile“. 

Gemäß § 21 Abs. 1 UmwStG sind die darin enthaltenen stillen Reserven im Fall ihrer Realisierung als Veräußerungsgewinn nach § 16 EStG zu versteuern. Der BFH hat sich in zwei Urteilen mit der Entstrickung und dem Ansatz dieser Anteile bei der Erbschaftsteuer beschäftigt.

Antrag auf Entstrickung nach § 21 Abs. 2 UmwStG ist bindend

Der Anteilseigner kann eine vorzeitige Versteuerung der stillen Reserven mit dem gemeinen Wert gemäß § 21 Abs. 2 UmwStG beantragen. Ein solcher Antrag auf Entstrickung von einbringungsgeborenen Anteilen kann nach dem BFH-Urteil vom 31.5.2005 weder widerrufen noch zurückgenommen werden. Im Streitfall ging es um eine Einzelpraxis, die zu Buchwerten in eine Steuerberatungs-GmbH eingebracht wurde. Hierfür beantragte der Freiberufler die Entstrickung und erklärte einen Veräußerungsgewinn aus selbstständiger Tätigkeit. Mittels Einspruch nahm er dann seinen Antrag wieder zurück, so dass kein Entstrickungsgewinn entstehen sollte. 

Die Rücknahme des Antrags kann nicht jederzeit bis zum Eintritt der Bestandskraft des Steuerbescheides zurückgenommen werden. Zwar enthält das UmwStG keine Regelungen zur Rücknahme, aus der Systematik ergibt sich aber, dass die Entstrickung der Veräußerung gleichgestellt ist, da beides zur Realisierung der stillen Reserven führt. Beides kann nach seiner Verwirklichung nicht mehr rückgängig gemacht werden. Eine Rücknahme des Entstrickungsantrags ist nach Verwaltungsauffassung nur dann möglich, wenn er für einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt gestellt worden ist. 

Einbringungsgeborene Anteile sind kein Betriebsvermögen

Werden einbringungsgeborene Anteile vererbt oder verschenkt, können hierauf nach dem BFH-Urteil vom 13.1.2005 die Begünstigungen des       § 13a ErbStG nicht in Anspruch genommen werden. Denn der Begriff Betriebsvermögen schließt Anteile nicht ein, die ertragssteuerlich zum Privatvermögen gehören. Aus der Steuerverstrickung nach § 21 UmwStG
ergibt sich kein anderes Ergebnis, da hierdurch nicht die Zuordnung zum Privat- oder Betriebsvermögen geregelt wird. Nirgendwo im ErbStG ist eine Differenzierung dahingehend vorgenommen, ob die im Privatvermögen gehaltenen Anteile steuerverstrickt seien oder nicht. 

Solche Anteile können daher lediglich nach der separaten Begünstigungsvorschrift des § 13a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG erfasst werden. Hierbei muss der Schenker oder Erblasser jedoch zu mehr als 25 v.H. am Nennkapital beteiligt gewesen sein. 

Praxishinweis: Bei geringerer Beteiligung ist aus erbschaftsteuerlicher Sicht daher eine Umwandlung in eine Personengesellschaft oder die Einbringung der einbringungsgeborenen Anteile in eine Personengesellschaft zu überlegen. In diesen Fällen ist der Mitunternehmeranteil von § 13a ErbStG erfasst. Allerdings sind bei diesen Gestaltungen mögliche ertragsteuerliche Nachteile zu beachten. Mit den geplanten deutlichen Vergünstigungen für Betriebsvermögen durch das Gesetz zur Sicherung der Unternehmensnachfolge gewinnt die erbschaftsteuerliche Komponente jedoch deutlich an Gewicht.

Fundstellen:
BFH 31.5.05, I R 28/04, BB 05, 1667, DStR 05, 1311, DB 05, 1668
OFD Koblenz 13.1.03, S 1978 A, DB 03, 180, DStR 03, 250, FR 03, 268
BFH 13.1.05, II R 37/03, BStBl 05 II, 360, HFR 05, 556

InsO – Umsatzsteuer aus neuer gewerblicher Tätigkeit muss keine Masseschuld darstellen
Nimmt ein Schuldner während des laufenden Insolvenzverfahrens als Unternehmer eine neue Erwerbstätigkeit auf, muss die hieraus resultierende Umsatzsteuer nicht zu den Masseverbindlichkeiten zählen. Dies gilt nach dem BFH-Urteil vom 7.4.2005 jedenfalls dann, wenn der Schuldner seine Leistungen mit Hilfe von unpfändbaren Gegenständen sowie seiner Arbeitskraft erbringt. 

Im Streitfall wurde ein Bauunternehmen insolvent und der Besitzer meldete anschließend eine neue gewerbliche Tätigkeit an und gab entsprechend auch Umsatzsteuervoranmeldungen ab. Der Insolvenzverwalter forderte ihn anschließend dazu auf, die hieraus resultierende Umsatzsteuer an die Masse abzuführen.

Streitig war, ob die aus der neuen Tätigkeit geschuldete Umsatzsteuer zu den Masseverbindlichkeiten nach § 55 Nr. 1 InsO zählt. Hierzu gehören Schulden, die durch den Insolvenzverwalter begründet werden, also durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse verursacht werden. Als Verwertung der Masse ist auch die ertragbringende Nutzung der zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensgegenstände anzusehen.

Zwar erfasst § 35 InsO als Insolvenzmasse das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt; zur Masse zählen aber keine Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen. Bei Bauunternehmern, die bei der Arbeit vornehmlich ihre körperlichen und geistigen Fähigkeiten einsetzen, sind dies die erforderlichen Vermögensgegenstände. Die Umsatzsteuer aus einer solchen Erwerbstätigkeit zählt deshalb nicht zu den Masseschulden.

Fundstelle:
BFH 7.4.05, V R 5/04, BB 05, 1669, DStRE 05, 965, DB 05, 2005

§ 8 KStG – Auslandsreisekosten und Nachtzuschläge können als vGA zu werten sein
Erneut hat sich die Rechtsprechung mit der Einstufung als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) beschäftigt. In den drei Fällen geht es um bezahlte Auslandsreisen, Nachtzuschläge sowie angemessene Einkaufspreise.

Aufwendungen für Auslandsreisen können eine vGA darstellen

Ist eine Auslandsreise durch private Interessen des Gesellschafter-Geschäftsführers mitveranlasst, stellen die Aufwendungen der GmbH hierfür eine vGA dar. Eine solche Mitveranlassung liegt nach dem BFH-Urteil vom 6.4.2005 vor, wenn bei vergleichbaren Aufwendungen eines anderen Unternehmers das Aufteilungs- und Abzugsverbot des § 12 EStG greifen würde. 

Im Streitfall nahm der zu 80 v.H. an der GmbH beteiligte Geschäftsführer an Reisen nach Hongkong, Südafrika und Buenos Aires teil, zu denen er von einem Geschäftspartner eingeladen worden war. Zum Reiseprogramm gehörten neben dienstlichen Vorträgen und Besuchen auch allgemein-touristische Elemente wie Stadtrundfahrten, Besichtigungen und Ausflüge. Von den Kosten für die Reisen wurde der GmbH nur ein Teil in Rechnung gestellt. Das Finanzamt behandelte die kompletten Aufwendungen als vGA.

Laut BFH sind nur die von der GmbH bezahlten Beträge maßgebend, da in Höhe dieser Reiseaufwendungen auch die privaten Interessen des Gesellschafter-Geschäftsführers berührt sind. Diese Beurteilung erfolgt nach den Kriterien, die auch beim Betriebsausgabenabzug von Einzelunternehmern gelten. Zwar gilt das Aufteilungs- und Abzugsverbot aus § 12 Nr. 1 EStG nicht unmittelbar im Bereich der vGA. Doch ein solcher Vergleich ist im Interesse einer rechtsformneutralen Besteuerung sachgerecht. 

Somit sind auch Aufwendungen für eine Studienreise bei GmbH und Einzelfirma nicht als Betriebsausgaben abziehbar, wenn die Reise auch ein – nicht nur untergeordnetes touristisches – Interesse befriedigt. 

Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit

Zahlt eine GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit Zuschläge, sind diese grundsätzlich unvereinbar mit seinem Aufgabenbild und daher als vGA anzusehen. Daraus folgt, dass für die Zuschläge die Steuerfreiheit nach § 3b EStG nicht in Betracht kommt, denn sie gelten nur für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit. 

Nach dem BFH-Urteil vom 14.7.2004 kann der Zuschlag an den Gesellschafter-Geschäftsführer aber in Ausnahmefällen Arbeitslohn und keine vGA darstellen. Das gilt, wenn entsprechende Vereinbarungen über die Extrazahlungen auch mit vergleichbaren gesellschaftsfremden Arbeitnehmern abgeschlossen wurden. Hierbei muss die Vereinbarung speziell in dem betreffenden Unternehmen auf betrieblichen Gründen beruhen. Im Urteilsfall erhielten der Geschäftsführer einer Raststätte wie auch die angestellten Schichtführer Zuschläge im Rahmen des 24-Stunden-Dienstes.

Nach der OFD Düsseldorf und dem Finanzministerium Mecklenburg-Vorpommern kommt es für die Anwendung des BFH-Urteils darauf an, dass die gesellschaftsfremden Arbeitnehmer mit dem Geschäftsführer vergleichbare Leitungsfunktionen sowie eine vergleichbare Gesamtvergütung haben. Unter welchen betrieblichen Umständen bei den Zuschlägen generell keine vGA anzunehmen ist, wird der BFH noch im Revisionsverfahren gegen das Urteil des Hessischen FG vom 7.5.2004 festlegen.

Bemessung von Fremdvergleichspreisen

Bezieht eine GmbH von Schwestergesellschaften Waren zu Preisen, die sie einem fremden Unternehmen nicht zahlen würde, kann eine vGA vorliegen. Ob solche überhöhten Werte vorliegen, ist anhand von Fremdvergleichspreisen festzustellen. Hierbei ist nach dem BFH-Urteil vom 6.4.2005 im Zweifel vom günstigsten Vergleichspreis auszugehen. Allerdings hält der Einkaufspreis nicht schon deshalb dem Fremdvergleich stand, weil er sich an einer für alle Kunden maßgebenden      Preisliste orientiert. Denn eine Vertriebsgesellschaft wird regelmäßig keine Tarife akzeptieren, bei denen sie die betreffenden Waren voraussichtlich nur mit Verlust weiterverkaufen kann.

Im Urteilsfall saß die Schwesterfirma in der Schweiz. Im Laufe der Zeit hatten sich die von der deutschen Vertriebs-GmbH gezahlten Einkaufspreise stetig erhöht, was aber nicht vollständig an die Abnehmer weitergegeben wurde. Da zugleich der Kurs des Schweizer Franken gesunken war, nahm das Finanzamt überhöhte Zahlungen sowie die Verlagerung von Währungsgewinnen ins Ausland an. Eine vGA ist in einem solchen Fall die Differenz zwischen dem tatsächlich Preis und demjenigen, der zwischen fremden Dritten vereinbart worden wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es eine Bandbreite von Preisen gibt und im Zweifel der günstigste Vergleichspreis maßgebend ist. 

Steuerlich gesehen ist eine Korrektur der vereinbarten Preise erst erforderlich, wenn die Bandbreite noch vertretbarer Preise überschritten wird. Als Maßstab ist hierbei auch eine angemessene Handelsspanne zu berücksichtigen. Kommt es hingegen durch das Geschäft zu Verlusten, ist die Annahme einer vGA in solchen Fällen eher gegeben. Das Urteil gibt wichtige Hinweise zur Bemessung von Vergleichspreisen und ergänzt die Verwaltungsauffassung.

Fundstellen:
BFH 6.4.05, I R 86/04, DB 05, 1548, DStR 05, 1270, IStR 05, 568
OFD Düsseldorf 7.7.05, S 2343 A - St 22, DB 05, 1489, StuB 05, 687 
FinMin Mecklenburg-Vorpommern 9.8.05, IV 302 - S 2742 - 5/97, DStR 05, 1531
BFH 14.7.04, I R 111/03, BStBl II 05, 307
Hessisches FG 7.5.04, 4 K 2572/02, EFG 05, 1379, Revision unter I R 7/05
BFH 6.4.05, I R 22/04, DStR 05, 1307, DB 05, 1661, BB 05, 1721
BMF 12.04.05, IV B 4 - S 1341 - 1/05, BStBl I 05, 570

§ 10 ErbStG – Das Verschaffungsvermächtnis ist mit dem Verkehrswert anzusetzen
Soll der Erbe aus dem Nachlass für einen Dritten einen Vermögensgegenstand erwerben, liegt ein Verschaffungsvermächtnis vor. Bislang ist noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob dieser Erwerb mit dem Verkehrswert oder mit dem nach den steuerlichen Vorschriften ermittelten Wert anzusetzen ist. Das FG Köln entschied sich in seinem Urteil vom 5.4.2005 für den Verkehrswert. Im Streitfall wurde dem Nachkommen aufgetragen, für einen Dritten aus dem geerbten Geld eine Eigentumswohnung für 125.000 EUR zu kaufen. Dies erfüllte der Erbe weisungsgemäß. Der Bedarfswert dieser Immobilie belief sich aber lediglich auf 54.000 EUR. Der Ansatz mit dem Verkehrswert begründet sich aus der fehlenden Zugehörigkeit des Vermächtnisgegenstands zum Nachlass. Denn der Erbe setzt als Verbindlichkeit ebenfalls einen Geldbetrag in Höhe des Verkehrswertes an. 

Dass der BFH den Sachverhalt in der Revision anders entscheiden wird, ist eher unwahrscheinlich. Denn in seinem Urteil vom 2.7.2004 hatte der 2. Senat bereits angedeutet, dass Vermächtnisse künftig wohl grundsätzlich nach dem höheren Verkehrswert zu besteuern sind (s. AStW 05, 247). Dies wird dann in jedem Fall für das Gattungs- und wohl auch für das Stück-Verschaffungsvermächtnis gelten, bei dem der zu erwerbende Gegenstand schon vorher konkret bestimmt ist.

Fundstellen:
FG Köln 5.4.05, 9 K 7416/01, EFG 05, 1133, Revision unter II R 25/05 
BFH 2.7.04, II R 9/02, BStBl II 04, 1039

§ 13 ErbStG – Wann sind Gelegenheitsgeschenke noch als üblich anzusehen? 
Eine Geldzuwendung von 40.000 EUR für die Hausrenovierung und die Zuwendung eines Pkw im Wert von 38.000 EUR stellen laut dem Urteil des Hessischen FG keine üblichen Gelegenheitsgeschenke mehr dar. Die Üblichkeit nach § 13 Abs. 1 Nr. 14 ErbStG bemisst sich generell nach den Lebensgewohnheiten der Bevölkerungsschichten. Im vorliegenden Fall lag der Wert der beiden Zuwendungen zu Weihnachten in Relation zum Vermögen des Schenkers nur bei einem Prozentsatz von jeweils 0,2 v.H. 

Als übliche Gelegenheitsgeschenke gelten Aufwendungen, die sowohl vom Anlass her als auch nach ihrer Art und ihrem Wert in überwiegenden Kreisen der Bevölkerung verbreitet sind. Bei den vorliegenden Zuwendungen trifft dies nach allgemeiner Auffassung nicht mehr zu. Geldzuwendungen von 40.000 EUR können bereits den Anschaffungskosten eines kleinen Apartments entsprechen. Dies kann daher nicht mehr als übliches Weihnachtspräsent angesehen werden. Entsprechendes gilt auch für den Pkw.

Keine Rolle spielen die Vermögensverhältnisse der Schenkers und die Art der verwandtschaftlichen Beziehung. Letztlich ist immer auf den in den überwiegenden Kreisen der Bevölkerung geltenden Maßstab abzustellen, der hier deutlich überschritten ist. Somit sind die Zuwendungen in vollem Umfange steuerpflichtig. Damit teilen die hessischen Richter die Auffassung des FG Köln aus dem Jahre 2001.

Praxishinweis: Großzügige Zuwendungen werden oft erst beim späteren Erbfall bekannt und dann vom Finanzamt als Vorschenkungen angesetzt. Auf Grund der Progression kann dies dann teuer werden. In entsprechenden Fällen sind Beteiligte auf diese Folgen hinzuweisen.

Fundstellen:
Hessisches FG 24.2.05, 1 K 3480/03, rkr, EFG 05, 1146
FG Köln 8.5.01, 9 K 4175/99, EFG 01, 1154

§ 122 AO – Das FA muss grundsätzlich den Zugang des Steuerbescheides nachweisen
Nach § 122 Abs. 2 AO gilt ein Steuerbescheid oder sonstiger schriftlicher Verwaltungsakt am dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Im Zweifel hat das Finanzamt den Zugang nachzuweisen. Bestreitet nun ein Steuerberater, den Steuerbescheid eines Mandanten erhalten zu haben, ist die Zugangsvermutung nach Auffassung des BFH auch dann widerlegt, wenn er kein Fristenkontrollbuch führt. Im Streitfall wurde in der Kanzlei statt eines Fristenkontrollbuchs lediglich eine Fristenmappe geführt, und die Zustellung konnte nicht nachgewiesen werden. 

Zwar kann der Beweis über den Zugang eines Steuerbescheides auf Indizien gestützt werden, etwa anhand bestimmter Verhaltensweisen des Steuerpflichtigen nach der Versendung. Aber ein Anscheinsbeweis, der nicht auf das tatsächliche Geschehen abstellt, ist nicht ausreichend. Somit ist es dem Finanzamt nicht gelungen, den Nachweis der Bekanntgabe zu erbringen. 

Es ist kein Geheimnis, über Verneinung des Zugangs eines Steuerbescheides Vorteile bei Rechtsbehelfs- oder Verjährungsfristen zu erreichen. Denn die Behörde muss dann in der Regel den Verwaltungsakt erneut zustellen oder den Eintritt der Verjährung zur Kenntnis nehmen. Hierbei spielen nicht einmal mehr organisatorische Mängel eine Rolle, was dem Missbrauch Vorschub leisten könnte.

Fundstellen:
BFH 31.5.05, I R 103/04, DStR 05, 1408, DB 05, 1777
BFH 12.3.03, X R 17/99 (NV), BFH/NV 03, 1031, HFR 03, 755

§ 147 AO – Steuergeheimnis schützt ausreichend vor unzulässiger Datenverwertung
Seit 2002 darf die Finanzverwaltung nach § 147 Abs. 6 AO im Rahmen einer Außenprüfung elektronisch gespeicherte Unterlagen auf Datenträgern wie CD, DVD oder Diskette verlangen. Jetzt erreichen die ersten Streitfälle die Finanzgerichte. Es stellt sich z.B. die Frage, ob der Betriebsprüfer eine Bestätigung darüber ausstellen muss, dass er mit den Daten sorgfältig umgeht, sie nicht kopiert und nach Prüfungsabschluss vernichtet. Zu dieser Vorgehensweise wird Steuerpflichtigen vielfach in der Literatur geraten.

Nach dem Beschluss des FG Thüringen vom 20.4.2005 steht der Datenzugriff im Ermessen der Finanzbehörde. Betroffene haben hierbei kein Recht, sich die Überlassung des Datenträgers und bei der späteren Rückgabe eine Löschung schriftlich bestätigen zu lassen. Hierauf besteht weder laut Gesetz noch nach der Verwaltungsanweisung ein Anspruch. Somit ist ein Datenzugriff ohne die geforderte Unterzeichnung einer gewünschten Bestätigung nicht rechtswidrig.

Nach dem BMF-Schreiben vom 16.7.2001 sind überlassene Datenträger spätestens nach Bestandskraft der auf Grund der Außenprüfung ergangenen Bescheide zurückzugeben oder zu löschen. Vor einer schädlichen Verwendung oder dem Kopieren schützt § 30 AO. Das Steuergeheimnis genügt auch bei automatisierter Datenverarbeitung den Anforderungen eines Schutzes gegen Zweckentfremdung. Somit sind hinreichende Sicherheitsvorkehrungen gegen eine missbräuchliche Verwendung  getroffen – zumal es keine Rolle spielt, ob der Prüfer wie früher Papier oder jetzt eine CD mitnimmt. Die Unterzeichnung einer Bestätigung kann einen in Ausnahmefällen vorkommenden Datenmissbrauch nicht verhindern. Hier schützt § 30 AO durch die damit verbundenen rechtlichen Konsequenzen deutlich mehr.

Fundstellen:
FG Thüringen 20.4.05, III 46/05 V
BMF 16.7.01, IV D 2 - S 0316 - 136/01, DStR 01, 1299, BStBl I 01, 415

§ 179 AO – FA des Gesellschafters stellt Art der Einkünfte fest
Hält ein gewerblicher Gesellschafter eine Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Grundstücksgesellschaft oder an einem geschlossenen Immobilienfonds in seinem Betriebsvermögen, stellt sich die Frage, welches Finanzamt für die Ermittlung der gewerblichen Einkünfte, die aus der vermögensverwaltenden Gesellschaft stammen, zuständig ist. Gleiches gilt, wenn nur bei einem oder wenigen Beteiligten ein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt. Nach dem Beschluss des Großen Senats des BFH hat die verbindliche Entscheidung über die Einkünfte in Art und Höhe das entsprechende Wohnsitzfinanzamt des Gesellschafters zu treffen.

Die Einstufung der Einkünfte von Personengesellschaftern hängt grundsätzlich davon ab, welche Einkunftsart die Gesellschaft verwirklicht. Die Beteiligung gewerblicher Gesellschafter an einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft führt zwar nicht dazu, dass die so genannte Zebragesellschaft insgesamt als gewerblich anzusehen ist. Wird ein Gesellschaftsanteil von einem Gesellschafter aber im Betriebsvermögen gehalten, führt dies zu gewerblichen Einkünften. Gewinne aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern durch die Gesellschaft sind bei ihm anteilig zu erfassen. Somit können die Einkünfte der einzelnen Gesellschafter einer anderen Einkunftsart zuzuordnen und unterschiedlich zu qualifizieren sein. Die Reichweite des Feststellungsbescheides bezieht sich aber nicht auf solche persönlichen Verhältnisse. Die gehören in den Regelungsbereich des Folgebescheids. 

Dies betrifft insbesondere geschlossene Immobilienfonds mit sehr vielen Gesellschaftern oder den gewerblichen Grundstückshandel. In beiden Fällen hat somit das Wohnsitzfinanzamt der einzelnen Beteiligten die Wertung über private oder betriebliche Einkünfte zu treffen. Für die Gesellschaft insgesamt bleibt es dann bei der Vermögensverwaltung. 

Fundstelle:
BFH 11.04.2005 GrS 2/02, DStR 05, 1274, DB 05, 1607

DBA – Keine Meistbegünstigung in der EU
Der EuGH hat mit Urteil vom 5.7.2005 die unterschiedlichen Regelungen von Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) zwischen den einzelnen EU-Staaten gebilligt und damit eine DBA-Meistbegünstigung abgelehnt. Im Urteilsfall ging es um die Frage, ob ein Deutscher für sein in den Niederlanden belegenes Grundstück zur Vermögensteuer ohne Berücksichtigung eines persönlichen Freibetrags herangezogen werden durfte. Wäre er hingegen ein Belgier, würde der niederländische Freibetrag auf Grund des DBA zwischen Belgien und den Niederlanden angesetzt. Laut dem Immobilienbesitzer stellt die Nichtgewährung dieses Freibetrags an eine in Deutschland ansässige Person eine unzulässige Diskriminierung innerhalb der EU dar. Dieser Auffassung hatte sich auch der Generalanwalt angeschlossen.

Dies sieht der EuGH aber anders. Da ein multilaterales DBA zwischen den EU-Staaten nicht besteht, seien die einzelnen Länder frei, unterschiedliche Regeln für grenzüberschreitende Sachverhalte zu treffen. Daher lehnt der EuGH eine DBA-Meistbegünstigung ab. Die DBA sind nur auf die jeweils darin genannten Personen anzuwenden. Daher befindet sich ein in Belgien ansässiger Steuerpflichtiger hinsichtlich der auf unbewegliches Vermögen in den Niederlanden erhobenen Vermögensteuer nicht in der gleichen Lage wie ein außerhalb Belgiens ansässiger Steuerpflichtiger. 

Das Urteil unterscheidet sich von der EuGH-Sichtweise zu nationalen Steuervorschriften. Hier werden unterschiedliche Regelungen für nationale und internationale Sachverhalte grundsätzlich als Diskriminierung angesehen. Beim DBA hingegen sind EU-Angehörige nicht berechtigt, die jeweils günstigste abkommensrechtliche Regelung zwischen einem EU-Staat und einem anderen beliebigen EU-Staat für sich in Anspruch zu nehmen. Vielmehr steht es den nationalen Steuergesetzgebern frei, über DBAs unterschiedliche Regelungen zu treffen. 

Fundstelle:
EuGH 5.7.05, C-376/03, DStR 05, 1219, IStR 05, 483

Steuern Kompakt
§ 7 EStG – Fünfjährige Nutzungsdauer eines neuen Softwaresystems

Nach Erlassen des Landes Bremen sowie der OFD Magdeburg aus 2004 sind Aufwendungen zur Einführung eines neuen Softwaresystems als immaterielle Wirtschaftsgüter linear auf eine betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer von zehn Jahren abzuschreiben. Nunmehr machen die obersten Finanzbehörden einen Rückzieher von dieser für Betriebe ungünstigen Sichtweise und legen für betriebswirtschaftliche Softwaresysteme grundsätzlich eine Nutzungsdauer von 5 Jahren zu Grunde (OFD Chemnitz 28.07.2005 - S 2172 - 14/8 - St 21, DStR 05, 1409, DB 05, 1822).

§ 8 EStG – Arbeitgeber muss Kosten für Dienstwagen angeben

Arbeitnehmer, die den geldwerten Vorteil für die private Nutzung des Firmenwagens gegenüber dem Finanzamt mittels Fahrtenbuch nachweisen wollen, haben nach einem Urteil des BAG gegen ihren Arbeitgeber einen Anspruch auf Auskunft über die Kosten für den Dienstwagen. Die Angaben müssen die Höhe der Kfz-Steuer, der Kfz-Versicherung, der Benzin-, Reparatur- und Pflegekosten sowie die AfA oder die Leasingraten enthalten. Dies gilt immer dann, wenn der Angestellte mit diesen Daten eine Steuererstattung geltend machen kann. Der Anspruch entsteht als arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers. Aus dieser Pflicht können Arbeitnehmer allerdings keinen Anspruch auf eine entsprechende Lohnabrechnung ableiten, hier ist die 1-v.H.-Regelung nicht zu beanstanden (BAG 19.4.05, 9 AZR 188/04, DB 05, 1691).

§ 9 EStG – Umwegstrecke muss 20 Minuten einsparen

Für die Entfernungspauschale kann nur dann eine andere als die kürzeste Straßenverbindung berücksichtigt werden, wenn diese offensichtlich verkehrsgünstiger ist und regelmäßig benutzt wird. Voraussetzung hierfür ist eine Zeitersparnis von mindestens 20 Minuten. Dies muss der Arbeitnehmer nachweisen, da sich längere Umwegstrecken steuerlich zu seinen Gunsten auswirken. Ist dies nicht möglich, darf das Finanzamt die kürzeste Strecke laut Routenplaner ansetzen (FG Düsseldorf 18.7.05, 10 K 514/05).

§ 18 EStG – Liebhaberei bei langjährigen Verlusten als Anwalt

Langjährige Verluste eines selbstständig tätigen Rechtsanwalts, dessen Einnahmen ohne plausible Gründe auf niedrigstem Niveau stagnieren und der seinen Lebensunterhalt aus erheblichen anderweitigen Einkünften bestreitet, sprechen für eine Tätigkeit nur aus persönlichen Gründen. Wird der Betrieb trotz anhaltender Verluste unverändert fortgeführt, so ist zu vermuten, dass der Inhaber sich mit der Verlustsituation abgefunden hat und die Tätigkeit ohne weitere Gewinnerzielungsabsicht ausübt (BFH 14.12.04, XI R 6/02, BB 05, 1033, HFR 05, 649).

§ 26 EStG – Kein Splitting für Lebenspartnerschaften

Mitglieder einer eingetragenen Lebenspartnerschaft können nicht zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Dies kommt nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 26, 26b EStG nur für Ehegatten in Betracht. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf Lebenspartnerschaften scheidet aus, da der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des LPartG eine unterschiedliche steuerliche Behandlung von Ehegatten und Mitgliedern einer eingetragenen Lebenspartnerschaft bewusst in Kauf genommen hat. Mit diesem Urteil reiht sich das FG Köln nahtlos in die Entscheidungen der FG Saarland, Niedersachsen und Hamburg ein (FG Köln 13.6.05, 15 K 284/04, EFG 05, 1362)

§ 33b EStG – Erwerbsunfähigkeitsrente ist unmaßgeblich

Behinderte mit einem Behinderungsgrad von zwischen 25 und 50 v.H. können anstelle einer Steuerermäßigung einen Pauschbetrag nach § 33b Abs. 2 EStG geltend machen. Voraussetzung hierfür ist, dass ihnen nach den gesetzlichen Vorschriften Renten oder laufende Bezüge aus der Beschädigtenversorgung zustehen. Hierunter fällt keine Erwerbsunfähigkeitsrente. Der Pauschbetrag soll kriegsbeschädigten und ihnen gleichgestellten Arbeitnehmern gewährt werden. Bezüge aus einer aktiven Arbeitnehmertätigkeit sind insofern nicht zu berücksichtigen (FG Niedersachsen 16.6.05, 10 K 183/00).

§ 4 UStG – Supervisionen sind umsatzsteuerpflichtig

Eine gemäß § 4 Nr. 14 UStG steuerfreie Heilbehandlung liegt nur vor, wenn ihr Hauptziel der Schutz der Gesundheit ist. Führt ein Diplom-Psychologe mit Arbeitnehmern Supervisionen durch, sind die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nicht erfüllt, weil diese psychologischen Maßnahmen regelmäßig nur der professionellen Begleitung innerhalb der beruflichen Tätigkeit dienen. Die Supervision bezweckt eine Optimierung der therapeutischen Arbeit der Teilnehmer und ist eher als Vorsorgemaßnahme anzusehen (BFH 30.6.2005, V R 1/02, DB 05, 1949).

§ 13a ErbStG – Optimale Verteilung des Freibetrags

Der BFH hatte mit Urteil vom 15.12.2004 (II R 75/01, BStBl II 05, 295, s. auch AStW 05, 382) entschieden, dass die Verteilung des Betriebsvermögensfreibetrags ohne Anweisung des Erblassers nicht nach Köpfen erfolgen muss, sondern nicht verbrauchte Beträge bei den übrigen Erben anzusetzen sind. Die Finanzverwaltung wendet diese günstige Rechnung entgegen R 57 Abs. 6 S. 5 ErbStR nunmehr an. Dies gilt darüber hinaus auch, wenn der Erblasser zur Aufteilung des Freibetrags eine Aussage gemacht hat und ein Restbetrag verbleibt. Somit kann in allen Steuerfällen ein verbleibender Freibetrag optimal bis zum endgültigen Verbrauch verteilt werden (OFD Düsseldorf 28.6.05, S 3812 - 19 - St 231S 3812 - 11 - St 223 – K, DB 05, 1493).

Strenge Anforderung an die Beschlagnahme von Datenträgern

Wird in einem Strafverfahren gegen einen Rechtsanwalt oder Steuerberater ermittelt, kann nur in Ausnahmefällen der gesamte elektronische Datenbestand der Kanzlei beschlagnahmt werden. Eine solche Beschlagnahmung ist ein schwer wiegender Eingriff in das geschützte Vertrauensverhältnis zwischen Mandanten und Berater. Nur wenn eine erste Durchsicht von Dateien auf Verfahrensrelevanz schließen lässt, ist deren Beschlagnahmung gerechtfertigt. Ansonsten ist ein solches Vorgehen nicht vom Grundgesetz gedeckt. Eine sorgfältige Trennung von verfahrensrelevanten und unerheblichen Daten ist geboten (BVerfG 12.4.05, 2 BvR 1027/02, DStRE 05, 791).