Vorläufigkeitsvermerke – 	
Die Liste wird erneut erweitert
Durch das BMF-Schreiben vom 27.6.2005 wird die Liste, hinsichtlich derer Einkommensteuerbescheide nach § 165 AO vorläufig ergehen, noch einmal auf nunmehr neun Sachverhalte erweitert (siehe AStW 05, 467). Neben Vorsorgeaufwendungen, privaten Veräußerungs- und Termingeschäften, Haushaltsfreibetrag, Tarifbegrenzung für gewerbliche Einkünfte, Behindertenpauschbetrag, Haushaltsbegleitgesetz sowie Auswirkungen der Abgeordnetenpauschale wird jetzt zusätzlich der Entlastungsbetrag für allein Erziehende in die Liste aufgenommen.

Hintergrund ist der Beschluss des BVerfG vom 10.11.98, wonach der ehemalige Haushaltsfreibetrag verheiratete Eltern benachteilige. Vom seit 2004 geltenden Entlastungsbetrag für allein Erziehende gemäß       § 24b EStG sind Verheiratete aber weiterhin ausgeschlossen. Hierzu ist beim BFH eine Revision anhängig. 

Der Vorläufigkeitsvermerk erfolgt nur bei Einkommensteuerbescheiden von zusammen, getrennt oder besonders veranlagten Ehepaaren, für deren Nachwuchs eine Günstigerprüfung nach § 31 EStG erfolgt. Liegen die Voraussetzungen des § 26 EStG nicht vor oder wird kein Kind berücksichtigt, ergehen die Bescheide in diesem Punkt endgültig.

Darüber hinaus kann der Vorläufigkeitsvermerk bei Spekulations- und Termingeschäften jetzt auf Grund personeller Anweisung auch in Steuerbescheide für 1999 aufgenommen werden. Da dies nicht maschinell erfolgt, müssen Anleger den Verweis auf § 165 AO weiterhin überprüfen.
Der Vorläufigkeitsvermerk hinsichtlich des Haushaltsbegleitgesetzes erfolgt jetzt auch in Körperschaftsteuer- sowie Feststellungsbescheiden ab 2004.

Fundstellen:
BMF 27.6.05, IV A 7 - S 0338 - 54/05, DStR 05, 1138, DB 05, 1421
BVerfG 10.11.98, 2 BvR 1057/91, BStBl II 99, 182
FG Nürnberg 8.12.04, III 33/2004, Revision unter III R 4/05

Gesetzesantrag – Geänderter Entwurf des Gesetzes gegen steuerlichen Missbrauch
Die Gesetzesinitiative des Landes Hessen vom 28.1.2005 ist über den Bundesrat zur Beratung in den Bundestag eingebracht worden. Der Ursprungsentwurf zur Schließung von Steuerschlupflöchern (siehe AStW 2005/285) ist dabei in einigen Punkten verändert worden, die nachfolgend erläutert werden:

•	Bei der Einnahmen-Überschuss-Rechnung (EÜR) soll auch weiterhin gewillkürtes Betriebsvermögen gebildet werden dürfen. Der geplante Ausschluss wurde fallen gelassen.
•	Anschaffungskosten von Wertpapieren sollen im Rahmen der EÜR erst im Zeitpunkt ihrer Veräußerung als Betriebsausgaben berücksichtigt werden. Diese Regelung soll auch auf Anteile an Kapitalgesellschaften, Forderungen, Rechte, Grund und Boden sowie Gebäude ausgeweitet werden, die sich im Umlaufvermögen befinden. Dies ist insbesondere beim gewerblichen Grundstückshandel der Fall.
•	Sämtliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens sollen in das laufend zu führende Anlageverzeichnis aufgenommen werden. Bislang ist ein Anlageverzeichnis bei der EÜR nur für die nicht abnutzbaren Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens vorgesehen. 
•	Die 1-v.H.-Regel bei der Privatnutzung eines Kfz soll auf notwendiges Betriebsvermögen beschränkt werden. Bei einem Pkw, der zum gewillkürten Betriebsvermögen gerechnet wird, soll die Entnahme mit den auf die Privatnutzung entfallenden tatsächlichen Kosten bemessen werden.

Der Wegfall des Freibetrags und des Bewertungsabschlags bei gewerblich geprägten Personengesellschaften im Erb- und Schenkungsfall ist unverändert geblieben. Ob das Gesetz noch vor den möglichen Neuwahlen in Kraft tritt, ist zweifelhaft. 

Fundstelle: 
Gesetzentwurf zur Verringerung steuerlicher Missbräuche und Umgehungen, 1.6.05, BR-Drs. 45/05, BT-Drs. 15/5605, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 051906

§ 2 EStG – Mindeststeuer beim Verlustvortrag ist verfassungsgemäß
Nach dem aktuellen BFH-Beschluss vom 29.4.2005 bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bei der Mindestbesteuerung in Verbindung mit der Beschränkung des Verlustvortrags nach § 10d Abs. 2 EStG. Hiernach durfte bis einschließlich 2003 ein Verlust aus dem Vorjahr nur in den Grenzen des § 2 Abs. 3 EStG berücksichtigt werden.

Der BFH hatte in mehreren vorläufigen Beschlüssen ernsthafte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Mindestbesteuerung des § 2 Abs. 3 EStG geäußert. Ein Verlustausgleich war danach zwischen den einzelnen Einkunftsarten von 1999 bis 2003 nur eingeschränkt möglich. Ab 2004 wurde die Regelung ersatzlos aufgehoben.

Die Festsetzung der Einkommensteuer begegnet immer dann verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn dem Steuerpflichtigen von seinen im Veranlagungszeitraum erzielten Einkünften nicht einmal das Existenzminimum verbleibt. Die Freistellung des Existenzminimums ist aber nur vom Verlustausgleich im Verlustentstehungsjahr betroffen. Die Begrenzung des Verlustvortrags berührt nicht die Sicherung des Existenzminimus. Weiterhin ist ein uneingeschränkter Verlustvortrag verfassungsrechtlich nicht garantiert. 

Steuerbescheide der Jahre 1999 bis 2003 in Bezug auf die begrenzte Verlustverrechnung innerhalb eines Veranlagungszeitraums sind aber weiter offen zu halten, dem BFH liegt eine Revision vor. Die Verwaltung gewährt auf Antrag Aussetzung der Vollziehung.

Fundstellen: 
BFH 29.4.05, XI B 127/04, DStR 05, 1047 
OFD Hannover 9.12.04, S 2117 - 7 - StO 223, DB 05, 196¸ FR 05, 223
FG Münster 11.2.04, 7 K 5227/00 E, EFG 04, 996, Revision unter XI R 26/04

§ 6 EStG – BMF erläutert die Abzinsung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen
Durch das Steuerentlastungsgesetz sind Verbindlichkeiten und Rückstellungen für Wirtschaftsjahre, die nach 1998 enden, grundsätzlich mit einem Zinssatz von 5,5 v.H. abzuzinsen. Das BMF hat sich rund sechseinhalb Jahre später mit Schreiben vom 26.5.2005 zu den Anwendungsregeln geäußert. Hierbei geht es um Einzelheiten zur Abzinsung von Fälligkeits- und Tilgungsdarlehen und von Rückstellungen sowie um die Ausnahmen von der Abzinsung. Das umfangreiche Schreiben erläutert die Regelungen anhand von vielen Beispielen. 

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 und 3a EStG sind Verbindlichkeiten und Rückstellungen mit einem Zinssatz von 5,5 v.H. abzuzinsen. Dies unterbleibt, sofern 

•	die Laufzeit der Verbindlichkeit am Bilanzstichtag weniger als 12 Monate beträgt, sie also vor Ablauf eines Jahres nach dem Bilanzstichtag vollständig getilgt wird.
•	die Verbindlichkeit verzinslich vereinbart wurde. Dabei ist es unerheblich, ob die am Bilanzstichtag fälligen Zinsen auch tatsächlich gezahlt wurden.
•	Anzahlungen oder Vorausleistungen als Erfüllung eines zu einem späteren Zeitpunkt noch zu vollziehenden Rechtsgeschäftes erbracht werden.

Bei der Abzinsung sind finanz- oder versicherungsmathematische Grundsätze anzuwenden. Aus Vereinfachungsgründen kann der Abzinsungsbetrag auch nach den §§ 12 bis 14 BewG ermittelt werden. Sofern dieses Bewertungsverfahren gewählt wird, ist es einheitlich für alle abzuzinsenden Verbindlichkeiten oder Rückstellungen maßgebend und an den nachfolgenden Bilanzstichtagen beizubehalten.

Die Laufzeit einer Verbindlichkeit ist nach der banküblichen Berechnung von 30 Tagen je Monat und 360 Tagen im Jahr vorzunehmen. Maßgebend für die Restlaufzeit am Bilanzstichtag ist bei Fälligkeitsdarlehen grundsätzlich der vereinbarte Rückzahlungszeitpunkt und bei Tilgungsdarlehen die Fälligkeit der letzten Rate. 

Hängt die Verbindlichkeit vom Leben bestimmter Personen ab, ist für die Laufzeit die mittlere Lebenserwartung am Bilanzstichtag maßgebend. Diese ist anhand der „Sterbetafel für die Bundesrepublik Deutschland1986/88“ zu ermitteln. Bei Verbindlichkeiten oder Rückstellungen mit unbestimmter Dauer ist die Restlaufzeit zu schätzen. Ist dies nicht möglich, kann § 13 Abs. 2 BewG analog angewendet werden. Hiernach ist der 9,3-fache Jahreswert anzusetzen.

Erhält eine Körperschaft von einem Anteilseigner ein unverzinsliches Darlehen, sind die Regelungen zur Abzinsung von Verbindlichkeiten ebenfalls anzuwenden. Das gilt auch bei Darlehen innerhalb einer Mitunternehmerschaft, soweit es sich dabei ertragsteuerlich nicht um Einlagen oder Entnahmen handelt.

Die Abzinsungsregeln gelten auch für vor 1999 gebildete Verbindlichkeiten und Rückstellungen. Für den durch die erstmalige Abzinsung entstandenen Gewinn kann in Höhe von 9/10 eine Gewinn mindernde Rücklage gebildet werden, die in den folgenden neun Wirtschaftsjahren jeweils mit mindestens 1/9 gewinnerhöhend aufzulösen ist.

Die Abzinsungsregelungen gelten speziell für die steuerliche Gewinnermittlung. Daher ist in der Bilanz stets der abgezinste Betrag auszuweisen; die Bildung eines Rechnungsabgrenzungspostens unterbleibt. Dabei stellt die Abzinsung einen a.o. Ertrag, die nachfolgende Aufzinsung einen a.o. Aufwand dar.

Fundstellen: 
BMF 26.5.05, IV B 2 - S 2175 - 7/05, DB 05, 1244, BB 05, 1327, DStR 05, 1005
Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002, BGBl I 99, 402

§ 6 EStG – Voraussichtliche Wertminderung über 5 Jahre gilt schon als dauerhaft
Das FG Münster wendet sich mit Urteil vom 14.1.2005 gegen die Auffassung der Finanzverwaltung, dass eine voraussichtlich dauernde Wertminderung nur dann anzunehmen ist, wenn der Wert des Wirtschaftsguts mindestens für die halbe Restnutzungsdauer unter dem planmäßigen Restbuchwert liegt. Vielmehr sei eine Teilwert-AfA bereits dann zulässig, wenn der geminderte Wert unter dem Buchwert in fünf Jahren liegt. Diese Sichtweise wirkt sich besonders bei Gebäuden aus, da hier statt maximal 25 Jahre nunmehr nur noch der Buchwert nach den folgenden fünf Jahren maßgebend ist.

Grundsätzlich liegt eine dauernde Wertminderung vor, wenn der Teilwert während eines erheblichen Teils der Restnutzungsdauer den sich nach planmäßiger AfA ergebenden Wert nicht erreicht. Nach Meinung der Richter erfordere die kaufmännische Vorsicht einen Prognosezeitraum von maximal fünf Jahren und nicht pauschal einfach die Hälfte der Restnutzungsdauer. Bei mehr als fünf Jahren sei keine sachlich begründete Prognose über die Wertermittlung mehr möglich. 

Bei einem während des 5-Jahres-Zeitraums unter dem Buchwert liegenden Teilwert kann daher nicht mehr nur von einer vorübergehenden Wertminderung ausgegangen werden. Dieses Urteil wirkt sich auf langlebige Güter des Anlagevermögens und insbesondere bei Gebäuden aus. Hier können Unternehmer nun schneller eine Wertminderung in der Bilanz berücksichtigen. Da das Finanzamt Revision eingelegt hat, sollte der auf Grund des Urteils gebildete Teilwertansatz in der Steuerbilanz gekennzeichnet und der Fall offen gehalten werden.

Fundstellen:
FG Münster 14.1.05, 9 K 1564/03 K, G, EFG 05, 683, DStRE 05, 617, Revision unter I R 22/05.
BMF 25.2.00, IV C 2 - S 2171 b - 14/00, BStBl I 00, 372, DStR 00, 470, DB 00, 546
§ 8 EStG – Rabattbesteuerung kann auch bei Wohnungsüberlassung Anwendung finden
Gemäß § 8 Abs. 3 EStG werden Sachbezüge an den Arbeitnehmer unter Abzug eines Rabattfreibetrages und mit einem Abschlag von 4 v.H. bewertet. Dies setzt voraus, dass Waren oder Dienstleistungen betroffen sind, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer vertrieben oder erbracht werden. Im Fall einer Wohnungsüberlassung kommt dies bislang eher selten vor, z.B. wenn der Arbeitgeber als Wohnungsunternehmen überwiegend an Dritte vermietet.

Dieser engen Sichtweise folgt der BFH in seinem Urteil vom 16.2.2005  nicht. Hierbei ging es um eine an einen Mitarbeiter überlassene Hausmeisterwohnung, die in Einzelfällen auch fremden Dritten im Rahmen eines normalen Mietverhältnisses überlassen wurde.

Zur Anwendung des § 8 Abs. 3 EStG ist der Vorteil zwar auch weiterhin  nur auf Leistungen zu gewähren, mit der ein Arbeitgeber selbst am Markt in Erscheinung tritt. Das Produkt, auf welches der Rabatt gewährt wird, muss aber nicht zum üblichen Geschäftsgegenstand gehören, da das Gesetz dieses Tatbestandsmerkmal nicht vorsieht. Danach kann § 8 Abs. 3 EStG bei verbilligter Wohnungsüberlassung auch dann angewandt werden, wenn der Arbeitgeber kein Wohnungsunternehmen betreibt, aber in hinreichendem Maße Wohnungen auch an Dritte vermietet.

Ausreichend ist hierbei, wenn das Unternehmen Wohnungen zumindest im gleichen Umfang an fremde Dritte vermietet. Hausmeisterräume können hierbei einbezogen werden, wenn sie nicht so speziell ausgestattet sind, dass sie nur als Hausmeisterwohnung genutzt werden können. Ob die Räumlichkeiten tatsächlich an einen Hausmeister vergeben werden, spielt dann keine Rolle. Somit kann in Fällen einer Wohnungsüberlassung nunmehr öfter der Rabattfreibetrag von 1.080 EUR sowie der Abschlag von 4 v.H. in Anspruch genommen werden.

Fundstelle: 
BFH 16.2.05, VI R 46/03, DStR 05, 917, DB 05, 1198

§ 8 EStG – Bemessungsgrundlage bei der 1 v.H.-Regel wird erweitert
Der BFH hat sich in zwei Entscheidungen zur Besteuerung der Privatnutzung eines betrieblichen Kfz im Rahmen der pauschalen 1 v.H.-Regelung geäußert. Hierbei ging es um ein Navigationsgerät sowie um vom Arbeitgeber übernommene Sonderkosten . Darüber hinaus hat sich die Finanzverwaltung zur Auswirkung von Erstattungen auf die Höhe der Gesamtkosten eines Fahrzeuges geäußert. 
Navigationsgerät ist als Zusatzausstattung zu erfassen

Die Kosten für ein Navigationsgerät sind nach dem BFH-Urteil vom 16.2.2005 in die Bemessungsgrundlage für die Privatnutzung eines betrieblichen Kfz einzubeziehen. Generell maßgebend ist der inländische Bruttolistenpreis plus der Kosten für Sonderausstattungen. Aufpreise für zusätzlich eingebaute Ausstattungen erhöhen den Listenpreis eines Pkw entsprechend. Hiermit werden pauschal sämtliche geldwerten Vorteile abgegolten, die sich aus der Möglichkeit zur privaten Nutzung des Pkw ergeben. 

Diese vereinfachte Regelung gestattet es nicht, einzelne unselbstständige Ausstattungsmerkmale von der Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs zu trennen. Denn besteuert wird die Privatnutzung des konkreten Fahrzeugs. Daher ist es unerheblich, ob das Navigationsgerät eine Telekomeinrichtung gemäß § 3 Nr. 45 EStG ist. Die fest eingebaute Anlage ist kein eigenständiges Wirtschaftsgut, dessen Nutzen getrennt vom privaten Gebrauch des Fahrzeugs bewertet werden könnte. Die Verwendung des Geräts während der Fahrt dient allein dem Gebrauch des Firmenwagens und keinem eigenständigen Zweck. Die Vorteile aus der Nutzung des Navigationsgeräts auf Privatfahrten sind daher als unselbstständiger Bestandteil im Nutzungsvorteil enthalten. 
Sonderaufwendungen als zusätzlicher Vorteil
Stellt die Übernahme von Maut, Parkgebühren, Vignetten oder ADAC-Schutzbrief durch den Arbeitgeber einen zusätzlichen geldwerten Vorteil dar, sofern die Aufwendungen nicht direkt mit der beruflichen Nutzung im Zusammenhang stehen? Oder sind diese Kosten mit der pauschalen Nutzungswertbesteuerung abgegolten? Der BFH hat hierzu noch keine Entscheidung getroffen, vielmehr in seinem Beschluss vom 26.1.05 einige Fragen an das BMF gestellt:

•	Sind die insgesamt entstehenden Aufwendungen durch die Pauschalversteuerung abgedeckt, die für oder durch ein Kfz veranlasst werden?
•	Gehören Maut, Parkgebühren, Vignetten oder Schutzbrief zu den über § 8 Abs. 2 EStG erfassten Kosten?
•	Welche Aufwendungen sollen grundsätzlich in die Bemessung des geldwerten Vorteils bei der Privatnutzung einfließen?
•	Kann die Trennung zwischen der Kilometerpauschale und Nebenkos-ten bei Dienstreisen der Maßstab sein?

Arbeitgeber sollten die strittigen Kosten weiterhin in die Steuerberechnung einbeziehen, Angestellte jedoch auf das laufende Verfahren hinweisen. Dann können diese ihre Bescheide offen halten.

Auswirkung von Kostenerstattungen Dritter
Die Gesamtkosten eines Fahrzeugs sind für die Privatnutzung sowohl bei der Fahrtenbuch- als auch bei der 1 v.H.-Regelung maßgebend. Hierbei mindern laut Finanzverwaltung Kostenerstattungen von dritter Seite die tatsächlich entstandenen Aufwendungen, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Kosten und Erstattung besteht. 

In diesen Fällen ist dann nur der Saldo für die tatsächliche Privatnutzung maßgebend oder bildet die Obergrenze für den Ansatz nach der 1 v.H.-Regelung. Eine Minderung ist auch vorzunehmen, wenn die Erstattung wegen des Zuflussprinzips erst später vereinnahmt wird.

Fundstellen:
Navigation: BFH 16.2.05, VI R 37/04, BB 05, 1481, DStR 05, 1135, DB 05, 1430
Maut: BFH 26.1.05, VI R 37/03, DStRE 05, 624
Erstattung: OFD Nürnberg 25.5.05, S 2145 - 47/St 31, DStR 05, 1099
§ 8 EStG – Überlassung von Kleidung für Arbeitnehmer ist nicht immer steuerpflichtig
Grundsätzlich stellt nur die Überlassung von typischer Berufskleidung keinen geldwerten Vorteil dar. Kann die Kleidung jedoch auch im Privatleben getragen werden, gehört sie nach § 12 EStG zur privaten Lebensführung und stellt bei Überlassung durch den Arbeitgeber grundsätzlich steuerpflichtigen Arbeitslohn dar. Diese bisherige Auffassung teilt das Finanzgericht Berlin in den Urteilen vom 22.2.2005 nicht mehr, sofern die Garderobe vorrangig aus betrieblichen Gründen getragen wird und eine Privatnutzung in den Hintergrund tritt.

In den zwei ähnlich gelagerten Fällen ging es um einen Lebensmittelhandel, der Kleidungsstücke angeschafft und seinen Mitarbeitern kostenlos überlassen hatte. Die Kleidung war nicht in besonderer Weise auf die ausgeübte Berufstätigkeit zugeschnitten. Da diese Kleidungsstücke auch im Privatleben getragen werden könnten, gehörten sie nach Auffassung des Finanzamts zur privaten Lebensführung und stellen steuerpflichtigen Arbeitslohn dar. 

Dies sehen die Berliner Richter anders: Die Arbeitnehmer haben die Kleidung nicht gemäß § 8 Abs. 2 EStG als Gegenleistung für ihre Tätigkeit überlassen bekommen, sondern vielmehr im überwiegenden Interesse der Firma. Gewünscht wurde nämlich ein adrettes und sauberes Erscheinungsbild der Mitarbeiter. Darüber hinaus waren Hemden und Blusen weder besonders exklusiv, noch geht die zur Verfügung gestellte Anzahl über den täglichen Bedarf hinaus. Es erscheint unwahrscheinlich, dass jemand die Kleidung, die er während der Arbeitszeit trägt, auch in seiner Freizeit bevorzugt. Aus diesen Gründen stellt die kostenlose Überlassung nach Meinung der Richter des Finanzgerichts keine Zuwendung eines geldwerten Vorteils dar. Beim BFH ist jedoch Revision anhängig. 

Fundstelle:
FG Berlin 22.2.05, 7 K 4312/03 und 7 K 4311/03, Revisionen unter
IV R 21/05 und IV R 22/05 
§ 9 EStG – Rentenversicherungsbeiträge sind als Werbungskosten abzugsfähig
Nach dem Beschluss des FG Niedersachsen vom 23.5.2005 sind in den Jahren vor 2005 gezahlte Rentenversicherungsbeiträge bei der Einkommensermittlung nicht als beschränkt abzugsfähige Sonderausgaben sondern als Werbungskosten zu berücksichtigen. 

Damit liegt zu diesem durch das Alterseinkünftegesetz veranlassten Streitthema eine positive Aussage zum Ansatz als vorweggenommene Werbungskosten vor. Das FG stellt sich damit gegen die Auffassung, Rentenversicherungsbeiträge seien zwar begrifflich vorab entstandene Werbungskosten, aber konstitutiv und ausschließlich den Sonderausgaben zuzuordnen.

Im vorliegenden Fall ging es um die Einkunftsermittlung einer Steuerpflichtigen, die die aus der gesetzlichen Versicherung zu leistende Rente erst nach dem Jahr 2040 erhalten wird und somit zu 100 v.H. zu versteuern hat. Da diese Einkünfte auch auf in den Jahren vor 2005 geleisteten Rentenversicherungsbeiträgen beruhen, sind sie als Werbungskosten abzuziehen. Denn nach dem Wortlaut des § 10 EStG sind Sonderausgaben nur Aufwendungen, die weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind. Somit ist vorrangig zu prüfen, ob Rentenversicherungsbeiträge vorab veranlasste Werbungskosten sind.

Das BVerfG hatte die Einordnung der Rentenversicherungsbeiträge als Sonderausgaben nicht beanstandet. Doch dieser Beschluss war vor der Einführung des Alterseinkünftegesetzes gefällt worden. 

Nach Auffassung des Finanzgerichts sei vielmehr der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit maßgebend. Hiernach müssen Rentenversicherungsbeiträge einkommensteuerrechtlich neutralisiert werden. Im Ergebnis gelingt dies durch den Abzug als vorab veranlasste Werbungskosten.

In Bezug auf gezahlte Altersvorsorgebeiträge sollten die Bescheide nicht nur offen gehalten werden, wenn die Rente erst nach dem Jahr 2039 und somit bei voller steuerlicher Erfassung fließt. Denn auch in allen anderen Fällen, in denen der Besteuerungsanteil der Rente noch unter 100 v.H. liegt, könnte es sich um vorweggenommene Werbungskosten für die spätere Rente handeln. Hierzu sind mehrere Verfahren anhängig, so auch zwei Revisionen vor dem BFH. Die Finanzverwaltung stimmt dem Ruhen des Verfahrens zu.

Fundstellen:
FG Niedersachsen 23.5.05, 7 S 4/03, Revision unter X R 11/05
BFH 21.7.04, X R 72/01, BFH/NV 05, 513, DStRE 05, 574 
BFH 17.3.04, IV B 185/02, BFH/NV 04, 1245
BVerfG 20.8.97, 1 BvR 1523/88, HFR 98, 397
OFD Münster 25.5.05, Kurzinformation 17/2005

§ 9 EStG – Schuldzinsenabzug bei gemischt genutzten Immobilien
Wird eine Immobilie teils vermietet und teils selbst genutzt, kann der Kredit gezielt dem vermieteten Teil zugeordnet werden. Dies gelingt, indem Kaufpreis oder Herstellkosten getrennt bezahlt und die vermieteten Teile komplett fremdfinanziert werden (siehe AStW 05, 369). Diese direkte Zuordnung gilt nach dem BFH-Urteil vom 1.3.2005 auch dann, wenn das aufgenommene Darlehen den Wert des vermieteten Gebäudeteils übersteigt.

Im Urteilsfall ordnete der Eigentümer eines gemischt genutzten Hauses das Darlehen überwiegend den vermieteten Praxisräumen zu und setzte die Zinsen in voller Höhe als Werbungskosten an. Das Finanzamt berücksichtigte lediglich den flächenmäßigen Anteil, da die Darlehenssumme über dem Kaufpreis der Praxisräume lag.

Bei Anschaffung eines teilweise vermieteten Gebäudes sind die für den Kredit entrichteten Zinsen als Werbungskosten abziehbar, wenn die Anschaffungskosten diesem Gebäudeteil zugeordnet und der Kaufpreis tatsächlich mit Darlehensmitteln bezahlt wird. Wird ein höheres Darlehen aufgenommen, sind die Zinsen insoweit als Werbungskosten abziehbar, als Anschaffungskosten für den betreffenden Gebäudeteil aus diesen Darlehensmitteln bezahlt werden. Der volle Zinsabzug ist daher nicht schon deshalb abzulehnen, weil der mit dem Darlehen aufgenommene Betrag die Kosten für die Praxisräume übersteigt. Die Zinsen sind zumindest in Höhe des auf den Kaufpreis für die Praxis entfallenden Teils abziehbar, sofern sie auch tatsächlich gesondert bezahlt wurden. 

Es ist also nicht notwendig, zwei Darlehen aufzunehmen. Es reicht bereits ein Kredit aus, wenn hieraus eine dokumentierte Zahlung auf den zuvor ermittelten Vermietungsteil erfolgt. Gleiche Grundsätze müssten auch bei Herstellkosten anwendbar sein.

Fundstellen:
BFH 1.3.05, IX R 58/03, DStR 05, 1051, DB 05, 1361
BMF 16.4.04, IV C 3 - S 2211 - 36/04, BStBl I 04 , 464 , DB 04, 1070,  DStR 04, 912

§ 9 EStG – Verlust eines Arbeitnehmer-Darlehens führt nicht immer zu Werbungskosten
Der vorliegende Fall des FG Schleswig-Holstein ist besonders in wirtschaftlich schlechten Zeiten häufiger anzutreffen. Ein Arbeitnehmer gewährte seiner Firma ein Darlehen, um seinen Arbeitsplatz zu retten. Dies führt zwar grundsätzlich zu Werbungskosten, wenn er das Risiko des Darlehensverlustes aus beruflichen Gründen bewusst in Kauf nimmt. Ist er jedoch als Geschäftsführer einer GmbH an der insolventen Gesellschaft beteiligt, gilt dieser Grundsatz nicht mehr.

Nach dem Urteil vom 19.4.2005 sind die unterstützenden Maßnahmen bei einer nicht unbeutenden Beteiligung regelmäßig durch das Gesellschafts- und nicht durch das Arbeitsverhältnis veranlasst. In solchen Fällen geht es erst in zweiter Linie um den Erhalt des Arbeitsplatzes. Ist der Geschäftsführer einer GmbH zu mehr als 10 v.H. an der Gesellschaft beteiligt, ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine Kreditgewährung zu Gunsten der GmbH durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Das gilt sowohl für die Übernahme einer Bürgschaft als auch für die Darlehensvergabe.

Doch nicht nur die Beteiligungshöhe ist maßgebend. Wichtig ist auch die Frage, ob ein nicht beteiligter Arbeitnehmer sich bei wirtschaftlicher Abwägung auf ein solches Risiko einlassen würde, um seinen Arbeitsplatz zu retten. Dieser Fremdvergleich war im Urteilsfall nicht erfüllt, da die Darlehenssumme das Jahresgehalt überstieg und deshalb fremdfinanziert werden musste. Darüber hinaus wurden weder Sicherheiten noch Regelungen über Laufzeit und Tilgung vereinbart. Ein nicht beteiligter Geschäftsführer würde das Risiko des Ausfalls mit einer fremdfinanzierten Summe von rund 75.000 Euro nicht eingehen. 

Fundstelle: 
FG Schleswig-Holstein 19.4.05, 3 K 50163/03, unter www.iww.de, 
Abruf-Nr. 051683

§ 9 EStG – Nur Gehbehinderte können tatsächliche Fahrtkosten ansetzen
Ob Behinderte bei Fahrten zur Arbeitsstätte die Entfernungspauschale oder die tatsächlichen Kosten absetzen können, hängt nicht davon ab, ob eine Person außerstande ist, einen PKW zu lenken. Ausschlaggebend ist nach dem Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 12.4.2005 vielmehr, ob sich der Behinderte ohne Fahrzeug überhaupt fortbewegen kann. Denn nur zwingend auf ein Kfz angewiesene Personen sollen tatsächliche Fahrtkosten statt der Entfernungspauschale absetzen können, was regelmäßig nur bei Gehbehinderten der Fall ist. In allen anderen Fällen, wie etwa bei einer Sehbehinderung, kommt nur der Ansatz der Entfernungspauschale einmal pro Tag in Betracht. 

Im Urteilsfall beantragte ein Arbeitnehmer mit eingeschränkter Sehfähigkeit für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte über die Pauschbeträge hinausgehende Werbungskosten. Da seine Sehschwäche keine selbstständige Fahrtätigkeit erlaubte, musste ihn die Ehefrau jeweils bringen und abholen, was zu Leerfahrten führte. Nach seiner Auffassung verstößt es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die erhöhten Steuervergünstigungen nur für Bewegungs-, nicht jedoch für Fahrunfähige gelten. 

Dem folgte das FG nicht. Der Ansatz der tatsächlichen Aufwendungen sowie zusätzlicher Fahrten statt der Entfernungspauschale soll Personen zu Gute kommen, die auf die Benutzung eines Kfz angewiesen sind, was nur bei einer erheblichen Einschränkung des Gehvermögens vorliegt. Nicht ausreichend ist hingegen, wenn jemand nicht selber fahren kann und somit auf Dritte angewiesen ist oder in der Praxis nur der PKW als Fortbewegungsmittel in Frage kommt, weil etwa öffentliche Verkehrsmittel nicht zur Verfügung stehen. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht gegeben.

Fundstelle: 
FG Rheinland-Pfalz 12.4.05, 2 K 2028/03

§ 9 EStG – Ansatz eines Arbeitszimmers in der Elternzeit ist vom Job abhängig
Nutzen Arbeitnehmer während der Elternzeit (Erziehungsurlaub) ihr Arbeitszimmer, dient es in dieser Zeit ausschließlich der beruflichen Nutzung. Dennoch ist für den Abzug der Werbungskosten die Situation bei Wiederaufnahme der Tätigkeit maßgebend. Die Aufwendungen können somit nur dann berücksichtigt werden, wenn der Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 Nr. 6b EStG auch während seiner nach der Elternzeit wieder angestrebten Beschäftigung erfüllt. 

In der Elternzeit steht Arbeitnehmern zwar kein anderer Arbeitsplatz zur Fortbildung zur Verfügung, trotzdem ist nicht davon auszugehen, dass damit das häusliche Arbeitszimmer den Mittelpunkt der Tätigkeit bildet. Dies gilt auch, wenn die beruflichen Arbeiten ausschließlich zu Hause erledigt werden. Mit diesem Urteil bestätigt der BFH, dass Arbeitnehmer während der Elternzeit grundsätzlich ein Arbeitszimmer geltend machen können, die Kriterien jedoch nach den Verhältnissen des künftigen Jobs zu beurteilen sind.

Laut BFH ist für die Bestimmung des Mittelpunkts der beruflichen Tätigkeit bei vorweggenommenen Werbungskosten nicht allein auf zeitliche Gesichtspunkte der Nutzung des Arbeitszimmers abzustellen. Ansonsten wäre der Abzug vorweggenommener Werbungskosten ohne Einschränkungen möglich, was eine Bevorzugung im Vergleich zu aktiv beruflich Tätigen bedeuten würde. Maßgebend ist jedoch auch in der Elternzeit die anschließend wieder angestrebte Tätigkeit. 

Ähnlich hatte sich das FG Düsseldorf zum Arbeitszimmer bei Arbeitslosen geäußert (vgl. AStW 05, 355). Auch in solchen Fällen kommt es nicht auf die Aktivitäten während der Zeit ohne Anstellung an, sondern auf die Verhältnisse im künftigen Job. 

Fundstellen: 
BFH 30.11.04, VI R 102/01, BFH/NV 05, 549
FG Düsseldorf 14.10.04, 10 K 4057/04, EFG 05, 779, Revision unter VI R 90/04

§ 9a EStG – Werbungskosten-Pauschale wird bei gleichzeitigen Betriebsausgaben gekürzt
Der Werbungskosten-Pauschbetrag von 920 EUR nach § 9a EStG kann nach einem Urteil des FG Köln vom 27.1.2005 nicht neben Betriebsausgaben für eine gleichartige Tätigkeit geltend gemacht werden. Insoweit hat eine Kürzung bis zu den tatsächlich angefallenen Kosten zu erfolgen. Dieser Tenor betrifft eine Reihe von Berufstätigen. Denn es kommt häufig vor, dass Angestellte ihre beruflichen Kenntnisse zusätzlich freiberuflich z.B. als Fachautor oder Dozent nutzen oder Selbstständige auch noch tageweise in Festanstellung arbeiten. 

Im Urteilsfall war ein angestellter Jurist auch freiberuflich als Rechtsanwalt tätig. Kosten für Arbeitszimmer, Fachliteratur und Bürobedarf wurden als Betriebsausgaben angesetzt, so dass sich bei den Werbungskosten nur die Fahrten zur Arbeit auswirkten. Da der Pauschbetrag nicht ausgeschöpft wurde, kürzte das Finanzamt die Betriebsausgaben um diese Differenz. Beide Tätigkeiten seien vergleichbar, so dass typische Aufwendungen wie Porto, Telefon, Bürobedarf, Fachliteratur nur einmal anfielen. Daher sind bei den Werbungskosten nur spezifische Aufwendungen abziehbar, die mit dem Angestelltenverhältnis in Zusammenhang stehen. 

Dies kann sich genauso negativ auswirken, wenn ein Arbeitnehmer nebenher z.B. als Journalist oder Dozent tätig ist. Wird neben den Werbungskosten eine Betriebsausgaben-Pauschale für die wissenschaftliche oder schriftstellerische Nebentätigkeit angesetzt, kürzt das Finanzamt insoweit auch in diesem Fall die abziehbaren Aufwendungen. Die rechnerische Korrektur kann dabei durch Kürzung der Betriebsausgaben oder der Werbungskosten erfolgen. 

Fundstelle: 
FG Köln 27.1.05, 2 K 5754/01, EFG 05, 777, Revision unter IV R 16/05

§ 10 EStG – Nichtabzug der Nachzahlungszinsen ist verfassungsgemäß

Seit 1999 können Nachzahlungszinsen nicht mehr als Sonderausgaben abgezogen werden. Somit gilt die allgemeine Regel des § 12 Nr. 3 EStG, wonach Steuern vom Einkommen sowie darauf entfallende Nebenleistungen nicht abzugsfähig sind. Erstattungszinsen unterliegen dagegen weiterhin der Besteuerung. Diese Diskrepanz ist nach dem Urteil des FG Köln vom 24.2.2005 verfassungsgemäß. 

Ein Abzug bei den Einkünften scheidet aus, weil die zur Einkommensteuer gehörenden Nebenleistungen weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind. Seit der Abschaffung von § 10 Abs. 1 Nr. 5 EStG sind Nachzahlungszinsen auch nicht mehr als Sonderausgaben absetzbar. Dies führt zwar zu einer Ungleichbehandlung zwischen Steuerpflichtigen mit zu niedrig und passend festgesetzten Vorauszahlungen, ist aber nach Meinung der Richter gerechtfertigt. Denn die alte Rechtslage benachteiligt Steuerzahler, die zur Tilgung der Steuerlast einen Kredit aufgenommen hatten. Sie konnten keinen Schuldzinsenabzug geltend machen. Außerdem führte die Abzugsfähigkeit von Nachzahlungszinsen dazu, das möglichst niedrige Vorauszahlungen beantragt wurden. Diese Gründe rechtfertigten die Abschaffung ab dem Jahr 1999, so das FG Köln.

Die unterschiedliche Behandlung von Erstattungs- und Nachzahlungszinsen kann dabei zwar zu unerwünschten Ergebnisse führen. Dies versucht die Finanzverwaltung jedoch durch Billigkeitsmaßnahmen zu vermeiden. Härtefällen sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil die Möglichkeit eines Erlasses besteht. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, zumal beim BFH noch zwei weitere Fälle mit ähnlichem Ergebnis anhängig sind.

Fundstellen: 
FG Köln 24.2.05, 2 K 416/02, EFG 05, 863
FG Köln 27.6.01, 1 K 2374/01, EFG 04, 514, Revision unter XI R 61/03
FG Rheinland-Pfalz 17.10.03, 1 K 2402/01, Revision unter XI R 73/03

§ 15 EStG – Auch Zwischenschaltung Dritter führt zu Sondervergütungen
Nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG gehören Vergütungen, die ein Gesellschafter für seine Tätigkeit von der KG oder OHG bezieht, grundsätzlich zu seinen Einkünften aus Gewerbebetrieb. Das gilt auch für Bezüge des Kommanditisten, die er von der Komplementär-GmbH erhält, wenn er als Geschäftsführer mit dieser einen Anstellungsvertrag geschlossen hat. Der BFH hat nunmehr mit Urteil vom 7.12.2004 seine bisherige Rechtsprechung zu diesem Thema noch verschärft.

Im Urteilsfall war die Kommanditistin einer KG gleichzeitig Angestellte einer GmbH. Diese GmbH war eine Schwestergesellschaft zur KG, d.h. der Komplementär der KG war Alleingesellschafter der Schwester-GmbH. Die Büroarbeiten der KG wurden von der GmbH erledigt. Sie wurden von der bei der GmbH angestellten Kommanditistin ausgeführt. Hierfür zahlte die KG an die GmbH ein Entgelt, das laut BFH Sondervergütungen der Kommanditistin darstellt. Dabei spielt es keine Rolle, wenn die Leistung der Kommanditistin gegenüber der GmbH auf Grund eines eigenen Dienstvertrags erbracht worden ist. 

Sondervergütungen sind nach dem BFH-Urteil vom 7.12.2004 nämlich auch die von einem Drittunternehmer an den Gesellschafter gezahlten Vergütungen, wenn 

•	die Leistung des Gesellschafters letztlich der „eigenen Personengesellschaft“ und nicht dem Drittunternehmen zugute kommt,
•	die Leistung des Gesellschafters hinreichend von der Tätigkeit des Gesellschafters für den übrigen Geschäftsbereich des Dritten abgrenzbar ist und 
•	zwischen der Personengesellschaft und dem Drittunternehmer eine Beziehung besteht, die es rechtfertigt, die Zahlungen an den Gesellschafter wirtschaftlich der Personengesellschaft zuzurechnen. Davon ist immer auszugehen, wenn die Personengesellschaft dem Drittunternehmer seine Aufwendungen für die Leistungen an den Gesellschafter ersetzt. 

Fundstelle: 
BFH 7.12.04, VIII R 58/02, DB 05, 750

§ 21 EStG – Rückvermietung von unentgeltlich übertragenem Vermögen ist möglich 
Der BFH hatte in drei Fällen zu entscheiden, ob Gestaltungsmissbrauch gemäß § 42 AO vorliegt, wenn ein gegen Versorgungsleistungen übertragenes Grundstück anschließend an den Übergeber vermietet wird. Die Finanzverwaltung wendet diese Urteile, die nachfolgend beschrieben werden, mittlerweile an:

1.	Im ersten Fall wurde ein Haus gegen Zahlung einer dauernden Last an den Sohn übertragen und anschließend rückvermietet. Der Sohn  kann sowohl Sonderausgaben als auch Mietverluste geltend machen. Hier liegt nicht schon deshalb Gestaltungsmissbrauch vor, weil der Mieter das Grundstück zuvor gegen wiederkehrende Leistungen übertragen hat. Eigentumsübertragung und anschließende Vermietung sind jeweils steuerrechtlich unabhängig voneinander zu beurteilen. 

2.	Im zweiten Fall hatten Eltern ein Haus auf die Kinder übertragen und sich ein lebenslanges Wohnrecht vorbehalten. Anschließend verzichteten sie wegen anstehender Modernisierungsarbeiten auf das Wohnrecht und wandelten es in ein unbefristetes Mietverhältnis um. Auch dieser Fall stellt laut BFH keinen Gestaltungsmissbrauch dar. Über dieselbe Wohnung kann ein Mietvertrag und gleichzeitig oder auch nachträglich ein Nutzungsrecht bestellt werden. Dementsprechend steht der steuerrechtlichen Berücksichtigung des Mietverhältnisses nicht entgegen, wenn hierfür ein bestehendes Wohnrecht aufgegeben wird. 

3.	Im dritten Fall wurde im Zusammenhang mit einer Grundstücksübertragung ebenfalls ein unentgeltliches Wohnrecht eingeräumt. Hier liegt jedoch ein Gestaltungsmissbrauch vor, wenn anschließend dieses Wohnrecht gegen Vereinbarung einer dauernden Last aufgehoben und gleichzeitig ein Mietverhältnis begründet wird, das eine Mietzahlung wiederum in Höhe der dauernden Last vorsieht. Verzicht auf das Wohnrecht und anschließende Rückvermietung führen daher nicht zu einer entgeltlichen Nutzung. Die gegenläufigen Rechtsgeschäfte decken sich wirtschaftlich. Die Belastung ist per Saldo unverändert geblieben. 

Als positives Fazit lässt sich festhalten, dass es der steuerlichen Anerkennung einer Übertragung gegen Versorgungsleistungen grundsätzlich nicht entgegensteht, wenn der Übernehmer das Grundstück an den Übergeber zurückvermietet. 

Fundstellen: 
BFH 10.12.03, IX R 12/01, BStBl II 04, 643, 17.12.03, IX R 60/98, BStBl II 04, 646, und IX R 56/03, BStBl II 04, 648
OFD Münster 17.9.04, o. Az., DB 04, 2242

§ 23 EStG – Spekulationsbesteuerung ist für Jahre vor 1997 noch zulässig 
Nachdem das BVerfG die Besteuerung von Veräußerungsgeschäften mit Wertpapieren für die Jahre 1997 und 1998 für verfassungswidrig erklärt hatte, dreht sich derzeit die Diskussion um die Erhebungsdefizite in anderen Zeiträumen. 

Auf Grund der vielen Urteile und Beschlüsse erfolgt nachfolgend zur besseren Orientierung eine Auflistung des aktuellen Sachstands, und zwar jahresbezogen:

•	Bis einschließlich 1994: Laut BFH darf die Besteuerung weiter erfolgen. Zwar ist ein vergleichbares Vollzugsdefizit gegeben, wie es das BVerfG für die Jahre 1997 und 1998 festgestellt hat. Doch ging der BFH davon aus, dass das BVerfG § 23 EStG für Wertpapiergeschäfte nicht für nichtig erklären würde, da dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zuzubilligen ist. 
•	1995: Laut FG München ist dieses Jahr mit der BFH-Auffassung für 1994 vergleichbar. Das FG Münster sieht dies aber anders.
•	1996: Laut FG Münster und FG Schleswig Holstein bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit.
•	1997/98: Laut BVerfG ist § 23 EStG für Wertpapiergeschäfte verfassungswidrig.
•	1999: Nach Auffassung vorläufiger Beschlüsse mehrerer Finanzgerichte ist die Erhebung verfassungswidrig. Das FG Rheinland-Pfalz hingegen sieht für 1999 keine Erhebungsdefizite und Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit. Über dieses Urteil wird der BFH noch in 2005 entscheiden und hat hierzu das BMF zum Verfahrensbeitritt aufgefordert.
•	2000 - 2002: Hier liegt eine vergleichbare Situation zu 1999 vor. Steuerbescheide ergehen in diesem Punkt vorläufig, es liegen noch keine Urteile vor.
•	2003: Nach zwei Beschlüssen der Finanzgerichte Hessen und München bestehen ernsthafte Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit. Bescheide ergehen vorläufig.
•	Ab 2004: Bescheide ergehen zwar vorläufig. Durch die neu eingeführte Jahresbescheinigung scheint das Erhebungsdefizit zumindest in Bezug auf die inländischen Börsengeschäfte aber ausgeräumt zu sein.

Fundstellen:
1993/94: BFH 1.7.04, IX R 35/01, BStBl II 05, 26 und 29.6.04, IX R 26/03, BStBl II 04, 995
1995: FG München 27.4.05, 1 V 885/05
1996: FG Schleswig-Holstein, 1.12.04, 2 V 365/04, EFG 05, 960 und FG Münster 5.4.05, 8 K 4710/01 E, beim BVerfG unter 2 BvL 8/05
1997/98: BVerfG 9.3.04, 2 BvL 17/02, BStBl II 05, 56
1999: FG Brandenburg, 24.5.04, 3 V 974/04, EFG 04, 1852, FG Düsseldorf 27.7.04, 8 V 2806/04, EFG 04, 1693, FG Schleswig Holstein 1.12.04, 2 V 365/04, EFG 05, 960, BFH 30.11.04, IX B 120/04, BFH/NV 05, 349 und BFH 23.11.04, IX B 88/04, HFR 05, 249, FG Rheinland-Pfalz 24.8.04, 2 K 1633/02, EFG 04, 840, Revision unter IX R 49/04, Verfahrensbeitritt BMF: BFH-Beschluss 9.6.05
2003: FG Hessen 23.11.04, 7 V 3590/04, FG München 1.2.05, 15 V 4976/04

§ 32 EStG – Bemessung der Einkommen bei volljährigen Kindern ist noch nicht geklärt 
Laut BVerfG vom 11.1.2005 verstößt es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn bei der Ermittlung des Jahresgrenzbetrags von 7.680 EUR für den Kindergeld-Anspruch nicht die Sozialversicherungsbeiträge abgezogen werden. Jetzt prüft die Finanzverwaltung, ob auch darüber hinausgehende Aufwendungen mindernd berücksichtigt werden sollen. 

In seiner Entscheidung hatte das BVerfG lediglich zu Sozialversicherungsbeiträgen Stellung genommen. Der Beschluss lässt jedoch ausdrücklich offen, ob auch noch andere zweckgebundene Einkünfte des Kindes wie Lohn- und Kirchensteuer, Solidaritätszuschlag sowie Beiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung unberücksichtigt zu lassen sind. Darüber diskutieren derzeit die einzelnen Finanzministerien. 

Bis zur endgültigen Klärung durch ein angekündigtes BMF-Schreiben geht die Finanzverwaltung wie folgt vor:
•	Laufende Veranlagungen für 2004 sind unter Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge durchzuführen. 
•	Darüber hinausgehende Anträge auf Minderung der Einkünfte und Bezüge des Kindes werden nicht berücksichtigt. 
•	Steuerfestsetzungen für 2004 sowie offene Veranlagungen der Vorjahre ergehen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Dies wirkt daher auch auf mittelbar betroffene andere steuerliche Vergünstigungen.
•	Anträge auf Änderung bestandskräftiger Bescheide werden bis zum angekündigten BMF-Schreiben zurückgestellt.

Kindergeldkassen wenden das BVerfG-Beschluss in allen offenen Fällen an. Eine Korrektur nach § 70 Abs. 4 EStG wird jedoch abgelehnt, weil eine Änderung der Rechtsprechung kein nachträgliches Bekanntwerden im Sinne der Vorschrift ist. 

Fundstellen: 
BVerfG 11.1.05, 2 BvR 167/02, DStR 05, 911
FinMin NRW 3.6.05, S 2282 - 32 - V B 3, DB 05, 1306
BfF 17.6.05, St I 4 - S 2471 - 210/2005, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 051905

§ 33c EStG – Höhere Kinderbetreuungskosten bei unverheirateten Eltern möglich
Der BFH muss sich jetzt mit der Frage beschäftigen, ob eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zwischen zusammenlebenden unverheirateten Eltern und Ehepaaren beim Abzug von Kinderbetreuungskosten besteht. Gemäß § 33c EStG können Kinderbetreuungskosten bis zu 750 EUR pro Kind geltend gemacht werden, wenn zusammenlebende Elternteile entweder erwerbstätig, behindert oder krank sind oder sich in einer Ausbildung befinden. Ist das Paar verheiratet, gibt es mit 1.500 EUR pro Kind den doppelten Betrag.

Das FG Berlin entschied mit Urteil vom 21.1.2005 zu folgendem Fall: Ein Vater machte die aus seiner Sicht verfassungsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung von ehelichen und unverheirateten Eltern geltend. Er lebte mit der Mutter des Kindes zusammen, konnte aber nur maximal 750 EUR für die Kinderbetreuung absetzen. Ehepaare könnten hingegen bei ansonsten gleichem Sachverhalt 1.500 EUR ansetzen. In beiden Fällen betrage der steuerlich nicht berücksichtigungsfähige Eigenanteil jedoch 1.548 EUR. Somit werden zusammenlebende, nicht verheiratete Eltern hinsichtlich des Eigenanteils wie verheiratete Eltern behandelt, beim Höchstbetrag aber diskriminiert. Denn auch nicht verheiratete, mit ihren Kindern zusammenlebende Eltern fielen als Familie unter den besonderen Schutz des GG.

Diesem Schluss folgten die Richter des FG für das Streitjahr 2002 nicht, da hier dem unverheirateten Paar im Gegensatz zu Ehegatten noch der Haushaltsfreibetrag zugestanden hatte. Da dieser jedoch ab 2004 durch den Entlastungsbetrag für allein Erziehende abgelöst worden ist, kann das einzige Argument des FG nicht mehr gelten. Unverheiratete Eltern mit sich nicht auswirkenden Kinderbetreuungskosten sollten ihre Fälle offen halten.

Fundstelle: 
FG Berlin 21.1.05, 9 K 9238/04, EFG 05, 708, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 051842, Revision unter III R 10/05

§ 36 EStG – Erstattungen von Ehegatten sind nicht immer hälftig aufteilbar
Nur ein halbes Jahr nach der BFH-Rechtsprechung hat sich das Niedersächsische FG mit der Frage befaßt, ob im Verhältnis von Ehepartnern zueinander grundsätzlich ein gemeinsamer Tilgungswille der Steuerschuld vorliegt. Entgegen der BFH-Rechtsprechung unterstellen die Richter des Finanzgerichts mit Urteil vom 26.10.2004 nicht generell, dass bei zusammenveranlagten Eheleuten derjenige, der die Steuern zahlt, zugleich auch auf die Steuerschuld seines Partners leistet. Ein gemeinsamer Tilgungswille ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Zahlung auf die Steuerschuld des anderen Ehegatten wirtschaftlich unvernünftig ist. 

Im Streitfall hatte die Ehefrau die überwiegenden Einkünfte erzielt und auch sämtliche Vorauszahlungen geleistet. Den Erstattungsanspruch wollte sie komplett mit ihren Umsatzsteuerschulden verrechnen. Das Finanzamt hingegen teilte die Erstattung hälftig auf beide Partner auf und verrechnete das Guthaben anteilig mit vorehelichen Verbindlichkeiten des Mannes. 

Nach § 36 Abs. 4 EStG und § 37 Abs. 2 AO ist derjenige Gläubiger der Erstattung, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist. Dies war die Ehefrau, da sie objektiv erkennbar nur auf ihre eigene Steuerschuld zahlen wollte. 

Der BFH geht zwar davon aus, dass bei Zusammenveranlagung und intakter Ehe ein Ehegatte zugleich auch auf die Steuerschuld seines Ehepartners zahlt. Ein solcher gemeinsamer Tilgungswille kann aber nicht generell unterstellt werden und führt zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung von Eheleuten gegenüber anderen Gesamtschuldnerschaften oder dauernd getrennt lebenden Ehegatten. Grundsätzlich tilgt jeder nur seine eigene Schuld und ist nur im Umfang seiner Zahlung erstattungsberechtigt. Eheleute unterscheiden sich insoweit nicht grundsätzlich von anderen Gesamtschuldnern. 

Fundstellen:
Niedersächsisches FG 26.10.04, 13 K 313/02, EFG 05, 746, Revision unter VII R 16/05
BFH 15.4.04, II B 63/03, BFH/NV, 1214

§ 64 EStG – Getrennt lebende Eltern 
dürfen Kindergeldzufluss bestimmen 
Ist ein Kind getrennt lebender Eltern sowohl im Haushalt des Vaters als auch der Mutter aufgenommen, erhält derjenige das Kindergeld, den die Eltern als Berechtigten bestimmt haben. Hierbei bleibt eine vor der Trennung der Eltern getroffene Regelung so lange wirksam, bis sie von einem Elternteil widerrufen wird, so der BFH in seinem Urteil vom 23.3.2005. 

Hierbei ging es um Kinder geschiedener Eltern, die sich seit der Trennung tagsüber bei der Mutter und nachts beim Vater aufhalten. Die Familienkasse zahlte das Kindergeld an den Vater aus, weil er den Kindern eine Unterhaltsrente zahlte. Keine Rolle bei der Entscheidung spielte die Tatsache, dass die Eltern bereits vor der Trennung eine Auszahlung an die Mutter vereinbart hatten. 

Laut BFH wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten gemäß               § 64 Abs. 2 EStG grundsätzlich demjenigen ausgezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Trifft das aber auf beide Elternteile zu und verbringt das Kind in etwa gleich viel Zeit in den jeweiligen Wohnungen, bietet das Gesetz keine ausdrückliche Lösung. Es ist sachgerecht, insoweit § 64 Abs. 2 S. 2 EStG analog anzuwenden. Nach dieser Vorschrift bestimmen bei Aufnahme des Kindes in den gemeinsamen Haushalt beide Berechtigten untereinander den vorrangig Berechtigten. Diese Regelung muss auch für die gleichmäßige Aufnahme eines Kindes in zwei Haushalte gelten. Denn in beiden Fällen sind die Berechtigten typischerweise in gleicher Höhe mit den Leistungen für das Kind belastet.

Nach diesen nachvollziehbaren Grundsätzen ist das Kindergeld an die Mutter auszuzahlen, da sie als Berechtigte bestimmt worden ist. Dabei spielt es keine Rolle, dass diese Vereinbarung bereits vor der Trennung von ihrem Mann erfolgt ist. Denn eine solche Bestimmung bleibt solange wirksam, wie sie nicht von einem Berechtigten widerrufen wird.

Fundstelle: 
BFH 23.3.05, III R 91/03, DStR 05, 962, DB 05, 1362
§ 12 UStG – Ermäßigter Steuersatz bei Essensumsätzen
Die bloße Anlieferung von Speisen wird als Lieferung im umsatzsteuerlichen Sinn gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG mit dem ermäßigten Steuersatz besteuert. Zwei Finanzgerichtsentscheidungen befassen sich mit der Beurteilung von Zusatzleistungen wie das Portionieren und Transportieren der Mahlzeiten, der Reinigung des Geschirrs oder den üblichen Partydiensten. Denn begünstigt ist lediglich die Lieferung von Nahrungsmitteln, während Restaurationsumsätze nicht erfasst werden. 

Im Urteil des FG Baden-Württemberg ging es um einen Mahlzeitendienst, der neben den Speisen auch Geschirr lieferte und dieses nach der Rücknahme reinigte. Das Anliefern und die Mitnahme des Geschirrs plus Reinigung gehen deutlich über die bloße Lieferfunktion von Speisen hinaus. Somit liegt eine sonstige Leistung vor, die mit dem Regelsteuersatz zu erfassen ist. 

Dagegen hat das FG Köln in seinem Beschluss vom 14.1.2005 erhebliche Zweifel angemeldet, ob die Umsätze eines Partyservices grundsätzlich dem Regelsteuersatz unterliegen, wenn zusätzliche Leistungen erbracht werden. Im diesem Fall ging es um einen Partyservice, der neben den Speisen auch Geschirr, Bedienung, einen Koch und eine Zapfanlage anbot. In Literatur, Rechtsprechung sowie der Verwaltungsauffassung sei die Frage umstritten. Teilweise soll immer der Regelsteuersatz anzuwenden sein und auf der anderen Seite der ermäßigte Steuersatz gelten, wenn der Partyservice sich auf das Anliefern der Speisen vor Ort beschränke. Ausgehend von diesem Meinungsstand wurde die Aussetzung der Vollziehung angeordnet.

Fundstellen: 
FG Baden-Württemberg, 14.9.04, 1 K 341/02, EFG 04, 1797, DStRE 05, 727, Revision unter V R 55/04
FG Köln14.1.05, 8 V 5111/04, EFG 05, 568, Beschwerde unter V B 26/05
Zuvor: FG Saarland 12.8.03, 1 V 176/03, EFG 03, 1742
BMF 21.9.99, IV D 1 – S 7100 – 109/99, BStBl I 99, 1039
§ 13b UStG – Ansässigkeitsbescheinigung gibt Sicherheit über Steuerschuldnerschaft
Unter anderem bei Werklieferungen und sonstigen Leistungen eines ausländischen Unternehmers geht die Steuerschuldnerschaft gemäß § 13b Abs. 1 UStG auf den Leistungsempfänger über. Dies gilt auch für den Bezug von Gas und Strom. Ist sich der Leistungsempfänger im Zeitpunkt des Umsatzes über die Ansässigkeit des leistenden Unternehmers unsicher, kann er die Steuerschuld nur dann vermeiden, wenn ihm eine Ansässigkeitsbescheinigung vorgelegt wird. Den hierzu vom BMF mit Schreiben vom 12.4.2005 veröffentlichten Vordruck USt 1 TS muss der leistende Unternehmer bei seinem inländischen Finanzamt beantragen. 

Betriebe sollten im Zweifel immer auf die Vorlage dieser Bescheinigung bestehen. Das gilt insbesondere, wenn die leistende Firma einen ausländisch klingenden Namen oder mehrere Adressen diesseits und jenseits der Grenze hat. Maßgeblich ist die Ansässigkeit im Zeitpunkt der Leistungserbringung, nicht bei Vertragsabschluss oder Auftragsvergabe.

Bei Bauunternehmern als Leistungsempfänger ist diese Bescheinigung aber nicht maßgebend. Sie sind gemäß § 13b Abs. 2 UStG stets Schuldner der Umsatzsteuer, sofern sie Bauleistungen empfangen. Hierbei spielt der Sitz der beauftragten Firma keine Rolle.

Fundstellen: 
BMF 12.4.05, IV A 6 - S 7279 - 84/05, DStR 05, 744
BMF 31.3.04, IV D 1 - S 7279 - 107/04, DB 04, 785, DStR 04, 682
BMF 2.12.04, IV A 6 - S 7279 - 100/04, DB 04, 2719, DStR 04, 2195
OFD Erfurt, 3.2.05, S 7279 A - 02 L243, DB 05,368

§ 15 UStG – Vorsteuerabzug aus Bewirtungskosten bei Aufzeichnungsmängeln möglich
Nachdem der BFH am 10.2.2005 entschieden hatte, dass die Einschränkung des Vorsteuerabzug bei Bewirtungskosten nicht mit dem EU-Recht vereinbar ist, hat jetzt das BMF mit Schreiben vom 23.6.2005 reagiert. Hiernach gilt der volle Vorsteuerabzug für alle offenen Fälle, und zwar sogar dann, wenn die Bewirtungskosten nicht ordnungsgemäß aufgezeichnet wurden und somit nicht den Gewinn mindern dürfen. 

Voraussetzung für den Vorsteuerabzug ist jedoch auch weiterhin eine ordnungsgemäße Rechnung sowie nach der allgemeinen Verkehrsauffassung angemessene Bewirtungsaufwendungen. Der Vorsteuerabzug entfällt allerdings nicht aus dem Grund, dass die Formvorschrift des § 4 Abs. 7 EStG für die Aufzeichnung von Betriebsausgaben nicht eingehalten wurde. Hiernach sind Bewirtungskosten einzeln und getrennt von den sonstigen Betriebsausgaben aufzuzeichnen. Bei Verletzung entfällt lediglich der Betriebsausgabenabzug komplett, sogar bei geringen Bewirtungskosten. 

Trotz der Erleichterungen bei der Vorsteuer sollten die Aufzeichnungspflichten weiter beachtet werden, um den 70-v.H.-Betriebs-ausgabenabzug nicht zu gefährden. Daher ist für Bewirtungskosten ein besonderes Konto zu führen. Laufen alle Arten von nicht abziehbaren Betriebsausgaben über ein Konto, muss sich aus jeder Buchung die Art der Aufwendung ergeben (R 22 Abs. 1 EStR). Darüber hinaus sind die Aufzeichnungen zeitnah nach dem Anfall des Bewirtungsaufwands buchmäßig zu erfassen, was nach den allgemeinen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung 10 Tage bedeutet. Lediglich bei der Einnahmen-Überschuss-Rechnung reicht bei wenigen Bewirtungsbelegen eine getrennte Ablage sowie der gesonderte Ausweis in der Überschussrechnung. 

Fundstellen: 
BMF 23.6.05, IV A 5 - S 7303 a - 18/05, DStR 05, 1135
BFH 10.2.05, V R 76/03, DStR 05, 598
BFH 12.8.04, V R 49/02, BStBl II 04, 1090

§ 8 KStG – Pensionszusage bei Gründung der GmbH gilt regelmäßig als vGA
Im Urteil vom 23.2.2005 bestätigt der BFH seine bisherige Rechtsauffassung, dass eine Pensionszusage an den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH regelmäßig eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) darstellt, wenn sie mit der Errichtung und vor Ablauf der Probezeit des Geschäftsführers erteilt wird. Denn erst nach diesem Zeitraum kann die Leistungsfähigkeit beurteilt werden. Bei neu gegründeten Gesellschaften ist eine Pensionszusage außerdem erst dann zu erteilen, wenn die künftige Geschäftsentwicklung verlässlich eingeschätzt werden kann. 

Im Urteilsfall wurde der Ehemann der Alleingesellschafterin zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt, die im gleichen Jahr gegründet worden war. In diesem Zusammenhang wurde ihm eine Pension zugesagt. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer neu gegründeten GmbH erteilt regelmäßig erst dann eine Pensionszusage, wenn er die künftige Entwicklung des Unternehmens und die Leistungsfähigkeit des neu bestellten Geschäftsführers innerhalb der Probezeit zuverlässig abschätzen kann. Ein junges Unternehmen muss sich erst am Markt bewähren. Aufgabe eines Geschäftsleiters ist es, unmittelbar im unternehmerischen Interesse der GmbH und nicht vorrangig im Interesse einzelner Gesellschafter zu handeln.

Etwas anderes kann für Unternehmen gelten, die bereits Kenntnisse über die Befähigung des Geschäftsleiters haben und die ihre Ertragserwartungen auf Grund der bisherigen Tätigkeit hinreichend abschätzen können. Dies ist etwa bei einem Management-buy-out der Fall oder bei Unternehmen, die lediglich ihre Rechtsform ändern. Dann kann eine Probezeit entfallen. Da diese Ausnahmen nicht vorliegen, ist von einer vGA auszugehen.

Fundstellen: 
BFH 23.2.05, I R 70/04, DStR 05, 918, DB 05, 1145
BFH 24.4.02, I R 18/01, BFHE 02, 199, 144, BStBl II 02, 670

§ 8 KStG – Auch eine angemessene 
Umsatztantieme kann zur vGA führen
Erhält ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine Umsatztantieme, ist dies nur in bestimmten Ausnahmefällen keine vGA. Denn nach der BFH-Rechtsprechung gewährt ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter im Regelfall eine Erfolgsvergütung in Form einer Gewinntantieme. Denn eine Umsatzbeteiligung birgt immer die Gefahr einer Gewinnabsaugung.

Dennoch muss eine Umsatztantieme nicht immer eine vGA sein, wenn überzeugende unternehmerische Gründe hierfür vorliegen. Das sind etwa die Auf- oder Umbauphase eines Unternehmens sowie eine ausschließliche Vertriebszuständigkeit. In solchen Ausnahmen muss für die Anerkennung der Umsatztantieme aber zusätzlich eine vertraglich vereinbarte zeitliche und höhenmäßige Begrenzung vorhanden sein. 

Im vom FG München entschiedenen Fall erhielt der Gesellschafter-Geschäftsführer neben dem Festgehalt eine Tantieme von 0,5 v.H. des Umsatzes. Die GmbH begründete diese Gestaltung mit der Tatsache, dass die Gesamtvergütung relativ niedrig sei und sich die Firma durch einen Lieferantenwechsel in einer Umwandlungsphase befunden habe.Diese Tatsachen stellen aber keinen Ausnahmegrund dar. Ein Wechsel auf der Lieferantenseite ist für ein Unternehmen keine außergewöhnliche Situation. Somit kommt es nicht mehr darauf an, ob die Gesamtvergütung angemessen ist. Selbst wenn sie es wäre, würde dies an der Einordnung der Umsatztantieme als vGA nichts ändern. 

Etwas anderes gilt jedoch weiterhin, wenn einem Gesellschafter-Geschäftsführer keine Umsatztantieme, sondern eine weitere Festvergütung bei Erreichen einer Umsatzgrenze zugesagt wird. Dies führt nur zu einer vGA, wenn die Gesamtvergütung insgesamt unangemessen hoch ist.

Fundstellen:
FG München 12.4.05, 6 K 247/03 unter www.iww.de, Abruf-Nr. 051854
BFH 5.6.02, I R 69/01, BStBl II 03, 329, BFHE 03, 199, 315

GewStG – Keine Aussetzung der Klagen wegen anhängigem Verfahren beim BVerfG
Im Hinblick auf das vor dem BVerfG anhängige Verfahren zur Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuer ergehen Steuerbescheide derzeit nur vorläufig. Der BFH sieht gemäß seinen Urteilen vom 24.2.2005 und 15.3.2005 allerdings keinen Grund für eine Aussetzung finanzgerichtlicher Verfahren zur Gewerbesteuer nach § 74 AO. 

Eine Verfahrensaussetzung ist für den BFH schon deshalb nicht geboten, weil sich die Entscheidung des BVerfG nicht auf die vorliegenden Fälle auswirken würde. Selbst wenn Karlsruhe für Verfassungswidrigkeit plädieren sollte, sei nicht mit einer Aufhebung des verfassungswidrigen Gesetzes für die Vergangenheit zu rechnen, sondern vielmehr eine angemessene Frist zur Gesetzesänderung zu erwarten. Es sei nämlich nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidung zu einer rückwirkenden Neuregelung des beanstandeten Gesetzes führt, auch nicht für alle noch offenen Fälle. 

Im Übrigen ist die Gewerbeertragsteuer laut BFH-Rechtsprechung mit der Verfassung vereinbar. Daher sei eher zu erwarten, dass das BVerfG unter Berücksichtigung seines Beschlusses zur Abfärberegel vom 26.10.2004 zu keinem anderen Ergebnis gelangen wird.

Fundstellen:
BFH 24.2.05, IV R 23/03, DStR 05, 1048 und 15.3.05, IV B 91/04, DStR 05, 1052
BVerfG 26.10.2004, 2 BvR 246/98, HFR 05, 56
FG Niedersachsen 21.4.04, 4 K 317/91, Revision unter 1 BvL 2/04

§ 9 GewStG – Keine erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags bei einer Beteiligung
Eine vermögensverwaltende Personengesellschaft kann ihren Gewinn grundsätzlich auf Antrag gemäß § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG um den Teil des Gewerbeertrags kürzen, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Die Inanspruchnahme dieser erweiterten Kürzung ist aber ausgeschlossen, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters dient. In diesem Fall würden die Grundstückserträge ohne Zwischenschaltung eines weiteren Rechtsträgers in den Gewerbeertrag einfließen und damit der Gewerbesteuer unterliegen.

Nach dem BFH-Urteil vom 7.4.2005 kommt die Kürzung schon dann nicht mehr in Betracht, wenn ein Mitgesellschafter der gewerblich tätigen Personengesellschaft zu mindestens 1 v.H. an der Verpachtungsgesellschaft beteiligt ist. Im entschiedenen Fall war die Gesellschafterin mit 5 v.H. an der Grundstücks-KG und zu 100 v.H. an der Betriebs-KG beteiligt. Damit diente der Grundbesitz dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters. Für den Ausschluss der Kürzung ist es grundsätzlich ohne Bedeutung, in welchem Umfang eine Beteiligung an der Grundstücksgesellschaft vorliegt. 

Der Gesetzgeber hat nämlich bewusst in Kauf genommen, dass von der Versagung der erweiterten Kürzung auch geringe Beteiligungen betroffen sind. Etwas anderes gilt nur, wenn die Beteiligung des gewerblichen Grundstücksnutzers von ganz untergeordneter Bedeutung ist. Von einer solchen Bagatellgrenze kann nur bei Anteilen ausgegangen werden, die weniger als 1 v.H. betragen. Diese Größenordnung ergibt sich aus der Neufassung des § 17 EStG. Mit der Reform der Unternehmensbesteuerung hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er weniger als 1 v.H. als Bagatellbeteiligung ansieht.

Funstellen: 
BFH 7.4.05, IV R 34/03, DB 05, 1253, BB 05, 1314, DStR 05, 1054
Reform der Unternehmensbesteuerung 23.10.00, BStBl I, 1428

§ 52 AO – Kapitalbeteiligungen zählen nicht zu schädlichen Aufnahmegebühren
Kommt die Tätigkeit eines Vereins in erster Linie seinen Mitgliedern zugute, fördert er nicht die Allgemeinheit und ist deshalb nicht gemeinnützig. Das gilt etwa, wenn der Verein den Kreis der Mitglieder durch hohe Aufnahmegebühren oder Mitgliedsbeiträge klein halten will. Bislang wurde hierzu die Verwaltungsauffassung vertreten, dass Aufnahmegebühren unschädlich für die Gemeinnützigkeit sind, wenn sie für die im Jahr aufgenommenen Mitglieder im Durchschnitt 1.534 EUR nicht übersteigen. Bei der Durchschnittsberechnung waren die Kosten für eine notwendige Kapitalbeteiligung an einer Gesellschaft, die neben dem Verein besteht und die die Sportanlagen errichtet oder betreibt, als Aufnahmegebühren zu erfassen. 

Die Verwaltung reagiert mit einem neuen BMF-Schreiben vom 19.5.2005 auf die BFH-Rechtsprechung in Bezug auf die Gemeinnützigkeit von Golfclubs. Hier mussten deren Mitglieder neben den laufenden Beiträgen eine Eintrittsspende zahlen, konnten aber alternativ in gleicher Höhe einen Kommanditanteil an der KG erwerben, die das Vereinshaus und die Golfanlage an den Verein verpachtet hatte. Der BFH entschied, dass die Einlagen für den KG-Anteil nicht zu den für die Gemeinnützigkeit des Vereins maßgeblichen Aufnahmegebühren zählen. 

Die Gemeinnützigkeit entfällt allerdings auch weiterhin, wenn der Erwerb der Gesellschaftsanteile zwingende Voraussetzung für die Nutzung der Sportanlagen ist.

Fundstellen:
BMF 19.5.05, IV C 4 - S 0171 - 66/05, DStR 05, 1011
BFH 23.7.03, I R 41/03, DB 03, 2581

§ 222 AO – Stundung kann auch auf sachlichen Gründen basieren
Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis können gemäß § 222 AO gestundet werden, wenn deren Einziehung bei Fälligkeit  eine erhebliche Härte für den Schulner bedeutet und der Anspruch durch die Stundung nicht gefährdet wird. Die erhebliche Härte kann nicht nur wirtschaftlich, sondern auch sachlich begründet sein.

Ein sachlicher Grund liegt vor, wenn mit großer Wahrscheinlichkeit ein Erstattungsanspruch besteht, dieser bald fällig wird und dann zur Tilgung der offenen Steuerforderung verwendet werden kann. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist es in diesen Fällen unzulässig, wenn eine Leistung erst gefordert wird, die als bald zurückerstattet wird. Die Finanzverwaltung hat sich nun dazu geäußert, unter welchen Voraussetzungen eine solche technische Stundung erfolgen kann.

Um die Steuer zu stunden, kommt neben der Verrechnung auch eine Minderung der Forderung durch Verlustrück- oder -vortrag in Betracht, Allerdings muss der Gegenanspruch mit großer Wahrscheinlichkeit feststehen und die Steuererklärung bereits eingereicht sein, aus der sich die Aufrechnung ergibt. Für den Verlustrücktrag bedeutet das, dass dem Finanzamt die vollständigen Erklärungen für beide Jahre vorliegen müssen. Ergibt sich das Minus aus Beteiligungseinkünften, muss dem Betriebsstättenfinanzamt eine Feststellungserklärung vorliegen. 

Eine Verrechnung mit der Eigenheimzulage ist im Rahmen der Stundung nicht möglich. Die Eigenheimzulage wird fix am 15.3. des Folgejahres gezahlt. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Bestimmung und dieser Zeitpunkt ist vom Finanzamt nicht beeinflussbar. Eine Verrechnungsstundung würde daher bedeuten, dass die Fälligkeit einer Steuer hinausgeschoben würde, was mit § 222 AO nicht beabsichtigt ist. Daher werden Stundungen zur Verrechnung mit der Eigenheimzulage       grundsätzlich abgelehnt. Ähnlich sieht es bei der Investitionszulage aus. Der Anspruch hierauf entsteht erst nach Ablauf des Wirtschaftsjahres, auch bei vorherigem Antrag.
Ist die Erklärung mit der erwarteten Erstattung eingereicht worden, gelingt die Stundung bei Beträgen bis zu 5.000 EUR ohne weitere Prüfung. Bei größeren Summen checkt das Finanzamt, ob der geltend gemachte Anspruch realistisch ist. Guthaben aus Umsatzsteuervoranmeldungen wirken erst ab dem Datum der Zustimmung und nicht bereits im Zeitpunkt der Erklärungsabgabe.

Funstelle: 
OFD Hannover 4.2.05, S 0453 – 71 – StO 161, DStR 05, 870

Steueramnestie – Aufhebung der 
Vollziehung wird nicht gewährt 
Wurden Spekulationsgewinne aus 1999 und 2000 im Rahmen der Steueramnestie nacherklärt und die Steuern nachgezahlt, ist insoweit eine Aufhebung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3 FGO ausgeschlossen, so der Beschluss des FG Baden-Württemberg vom 4.3.2005. Das BVerfG hat zwar entschieden, dass die Besteuerung von Spekulationsgewinnen in 1997 und 1998 verfassungswidrig war. Dieses Urteil und seine mögliche Wirkung auf andere Jahre ist aber nur im Einspruchsverfahren und nicht durch den einstweiligen Rechtsschutz zu berücksichtigen.

Im Streitfall hatte ein Anleger für 1999 und 2000 eine strafbefreiende Erklärung eingereicht und hierbei rund 900.000 EUR Wertpapiergewinne nachgemeldet. Die hierauf entfallende Steuer wurde fristgerecht bezahlt. Gegen die als Steuerfestsetzung wirkende strafbefreiende Erklärung wurde Einspruch eingelegt und Antrag auf Aufhebung der Vollziehung der auf die privaten Wertpapiergeschäfte entfallenden Steuer gestellt. Als Begründung wurde auf die derzeit bestehenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit verwiesen. 

Die fristgerechte Zahlung der Steuer ist aber Voraussetzung für den Eintritt der Straffreiheit. Wegen dieser Wirkung ist nach § 10 Abs. 4 Strafbefreigungsgesetzt (StraBEG) der einstweilige Rechtsschutz ausgeschlossen. Das gilt beim Antrag auf Aussetzung als auch auf Aufhebung der Vollziehung. Der Gesetzgeber wollte hiermit sicherstellen, dass die durch die Zahlung eingetretene Straffreiheit endgültig ist. Bei Aufhebung der Vollziehung würde diese rückwirkend wieder entfallen und zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen.

Ein Rechtsverlust tritt ohnehin nicht ein, da die strafbefreiende Erklärung als Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gilt. Diese kann über einen Einspruch offen gehalten werden. Die Beschwerde wurde zugelassen, da dem FG eine einheitliche Klärung erforderlich erschien. 

Fundstelle:
FG Baden-Württemberg 4.3.05, 1 V 90/04, rkr.

§ 3 ErbStG – Berliner Testament ist steuerlich nicht empfehlenswert
Eheleute setzen sich in einem gemeinschaftlichen Testament oft wechselseitig zu Erben ein und bestimmen, dass der Nachlass erst nach dem Tod des Überlebenden an die Kinder fallen soll. In diesem „Berliner Testament“ wird dann oft eine Pflichtteilsstrafklausel für den Fall aufgenommen, dass der Nachwuchs nach dem Tod des Erstversterbenden seinen Pflichtteil verlangt. Diese Anordnung ist steuerlich nicht empfehlenswert, da Kinder-Freibeträge lediglich im zweiten Erbgang beim Tod des zunächst überlebenden Elternteils genutzt werden können.  

Daher ist es nachvollziehbar, dass sich Familien andere Gestaltungsmöglichkeiten einfallen lassen wie im Urteilsfall des FG Düsseldorf vom 4.5.2005. Laut Berliner Testament sollten die Kinder erst nach dem Tod beider Elternteile erben und vorherige Ansprüche durch die Pflichtteilsstrafklausel unterbunden werden. Nach dem Tod des Vaters vereinbarten Mutter und Kinder eine Ausgleichszahlung für den Verzicht auf den Pflichtteil. Der Betrag sollte erst mit dem Tod der Mutter fällig werden, aber bei ihr als Nachlassverbindlichkeit berücksichtigt werden. Durch diese Konstruktion wäre dann der Freibetrag für den ersten Erbfall gerettet worden.

Dem folgte das Finanzgericht nicht. Diese Vereinbarung stellt einen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO dar, da sie außer Steuerersparnis keine weiteren Gründe beinhaltet. Denn das Geld würden die Kinder ohnehin später erben. Der zusagte Betrag kann auch nicht als Nachlassverbindlichkeit geltend gemacht werden. 

Fundstelle:
FG Düsseldorf 4.5.05, 4 K 247/03Erb

§ 29 ErbStG – Steuerersparnis bei Beendigung der Zugewinngemeinschaft nutzen
Der nicht allen Beratern und Finanzbeamten geläufige § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG besagt, dass die festgesetzte Schenkungsteuer rückwirkend entfällt, wenn die vorherige unentgeltliche Zuwendung auf eine Zugewinnausgleichsforderung angerechnet wird. Dies kann sowohl im Scheidungsfall als auch beim Wechsel des Güterstandes innerhalb einer intakten Ehe in Anspruch genommen werden.

Diese Regelung kann dazu verwendet werden, um umfangreiche Vermögensübertragungen auf den Ehegatten ohne Steuerbelastung möglich zu machen oder zur Revidierung einer Zuwendung unter Eheleuten, die unbewusst zur Steuerpflicht führte. Dann sorgt der Übergang von der Zugewinngemeinschaft zur Gütertrennung dafür, dass Schenkungsteuer nicht festgesetzt oder wieder erstattet wird. 

Grundsätzlich kann ein Paar während des Bestehens seiner Ehe vom gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft jederzeit zur Gütertrennung übergehen. Ausgleichszahlungen auf Grund der Beendigung der Zugewinngemeinschaft unterliegen nicht der Schenkungsteuer, selbst wenn das Paar nach einem gewissen Zeitraum wieder zur Zugewinngemeinschaft wechselt. Eine solche Vermögensübertragung auf den Ehegatten lohnt auch, um Freibeträge und die niedrigere Steuerprogression des weniger vermögenden Partners gegenüber den Kindern auszunutzen.

§ 6 AStG – Stundung erfolgt bei Wegzug von Amts wegen
Endet die Besteuerung in Deutschland durch Wegzug, müssen die stillen Reserven einer wesentlichen Beteiligung an einer inländischen Kapitalgesellschaft aufgedeckt und versteuert werden. Dann wird laut § 6 AStG ein fiktiver Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG besteuert. Mit Urteil vom 11.3.2004 hatte der EuGH entschieden, dass die französische Wegzugsbesteuerung mit dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit unvereinbar ist. Aus diesem Grund ist auch § 6 AStG bei Wohnsitzverlegungen innerhalb der EU nicht mehr anwendbar. Wegen der Besteuerung nicht realisierter Gewinne beim Wegzug aus Deutschland hat die EU-Kommission gegen Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. 

Das BMF hat jetzt mit Schreiben vom 8.6.2005 reagiert und stundet die weiterhin festgesetzte Steuer bei Wegzug in einen EU- oder EWR-Staat bis zu einer gesetzlichen Neuregelung zinslos von Amts wegen. Das gilt so lange, bis 
•	der Steuerpflichtige die Anteile veräußert,
•	der Steuerpflichtige in ein Drittland verzieht oder
•	der Steuerpflichtige dem deutschen Finanzamt nicht jedes Jahr schriftlich seine Anschrift mitteilt und bestätigt, dass sich die Anteile noch in seinem Eigentum befinden.

Ein Verkauf nach dem Wegzug muss dem deutschen Finanzamt mitgeteilt werden. Ist die Steuer bei dieser späteren Veräußerung geringer als der nach § 6 AStG errechnete Betrag, wird der Differenzbetrag nach § 227 AO erlassen.

Betroffene sollten in offenen Verfahren einen Antrag auf Stundung stellen, da diese Grundsätze in allen Fällen anzuwenden sind, in denen die Steuer nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist. 

Fundstellen:
BMF 8.6.05, IV B 5 - S 1348 - 35/05, DB 05, 1307, DStR 05, 1056
EuGH 11.3.04, C-9/02 du Saillant, DStR 04, 551

Steuern Kompakt
§ 2 EStG – Bilanzansatz von subventionierten Handys
Wird ein Handy im Zusammenhang mit einem langfristigen Vertragsabschluss deutlich verbilligt abgegeben, muss in der Bilanz dennoch der gemeine Wert des Telefons aktiviert werden. Die Differenz zum Zahlbetrag ist eine Betriebseinnahme, die teilweise einen Ertrag für eine bestimmte Zeit nach dem Abschlussstichtag darstellt. Daher ist die Einnahme über die Vertragslaufzeit hinweg passiv abzugrenzen. Liegt der zu aktivierende Handypreis aber unter den Grenzen für ein GWG, muss lediglich der tatsächlich bezahlte Kaufpreis aktiviert werden. Bei der Einnahme-Überschuss-Rechnung liegen mangels Zufluss durch die verbilligte Überlassung des Mobiltelefons keine Einnahmen vor. Hier ist steuerlich stets der Kaufpreis maßgebend (BMF 20.6.05, IV B 2 - S 2134 - 17/05, DB 05, 1417)

§ 7g EStG – Rücklage bei einer Existenzgründer-GbR
Eine Mitunternehmerschaft gilt nur dann als Existenzgründer, wenn alle Gesellschafter diese Voraussetzung erfüllen. Das ist bei einer GbR nicht der Fall, wenn eine Person innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Betriebseröffnung bereits entsprechende Einkünfte erzielt hat, selbst wenn diese geringfügig waren. Das Gesetz sieht nämlich keine Bagatellgrenze vor. Wurde die Ansparrücklage dennoch gebildet, ist sie zwingend in der ersten offenen Veranlagung mit einem Gewinnzuschlag aufzulösen (FG Sachsen, 25.1.05, 1 K 1489/04).

§ 33 EStG – Künstliche Befruchtung nach Sterilisation
Die Empfängnisunfähigkeit einer verheirateten Frau gilt laut BFH als Krankheit und somit die künstliche Befruchtung als Heilbehandlung mit der Folge, dass die Kosten hierfür als außergewöhnliche Belastung abziehbar sind. Dies ist aber nicht mehr der Fall, wenn die Empfängnisunfähigkeit auf einer früheren freiwilligen Sterilisation zum Zweck der Empfängnisverhütung beruht. Die künstliche Befruchtung ist dann eine Maßnahme, mit der die früher getroffene Entscheidung für die Sterilisation rückgängig gemacht werden soll. Dies gehört zur frei gestaltbaren Lebensführung, die Aufwendungen hierfür haben Steuerpflichtige selbst zu tragen und dürfen die Einkommensteuer insoweit nicht mindern (BFH 3.3.05, III R 68/03, unter www.iww.de, Abruf-Nr. 051810)

§ 13a ErbStG – Mittelbare Schenkung von Betriebsvermögen 
Bei einer mittelbaren Schenkung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft sind die §§ 13a, 19a ErbStG zu versagen, wenn der Schenker nicht zu mehr als einem Viertel am Nennkapital der Gesellschaft beteiligt ist. Keine Rolle spielt, welchen Prozentsatz der Beschenkte anschließend an der Firma hält. Im Urteilsfall hatte der Vater seinem Sohn Geld mit der Auflage geschenkt, hiervon sämtliche GmbH-Anteile von einem Dritten zu erwerben. Für diesen Vorgang können weder der Freibetrag noch der Bewertungsabschlag in Anspruch genommen werden (BFH 16.02.05, II R 6/02, DStR 05, 827, DB 05, 1199).